Contratos Civiles y Comerciales en Particular. CONTRATO DE FIDECOMISO

CONCEPTO

A. Antecedentes históricos

El fideicomiso se originó en el derecho romano, y su nombre deriva del vocablo fiducia, que significa fe o confianza.

Se trataba del acto por el cual una persona (disponente) encarga a otra (fiduciario) la transmisión de toda su herencia, de una cuota parte de ella o de un bien determinado de la misma a una tercera persona (fideicomisario)[1].

En un principio, el fideicomiso se basaba exclusivamente en la buena fe del fiduciario, sin que existiera acción que permitiera reclamar su ejecución. Posteriormente, el fideicomiso testamentario adquirió gran relevancia por la diversidad de incapacidades que consagraba el derecho romano para heredar, y se establecieron las acciones necesarias para exigir su cumplimiento por vías jurisdiccionales.

En nuestro ordenamiento, este contrato fue previsto por Vélez Sarsfield en el artículo 2662, pero no lo reglamentó. En el derogado Código Civil, el fiduciario no tenía autorización para dar en usufructo los bienes fideicomitidos (art. 2841) y, por tanto, tampoco para disponer de ellos.

En el año 1995, con la sanción de la Ley 24.441, se reglamentó pormenorizadamente el contrato de fideicomiso, cuestión que fue recogida por la Ley 26.994 y que se analizará en los párrafos que siguen.

B. Definición

Según el artículo 1666 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, “hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.

De acuerdo a esta definición, el contrato de fideicomiso permite a una parte transmitir a otra la propiedad de bienes o cosas determinados, obligándose la parte que los recibe a administrarlos bien y fielmente por cierto tiempo, al cabo del cual debe entregarlos a la persona indicada en el contrato que puede ser un tercero o el primer transmitente.

C. Caracteres

Los caracteres de este contrato son los siguientes:

1. Es bilateral: porque genera obligaciones recíprocas para el constituyente (fiduciante) y para el administrador (fiduciario). El primero entrega bienes o activos y el segundo debe administrarlos de acuerdo con lo acordado a cambio de una remuneración.

2. Es oneroso: porque las ventajas que procuran a una de las partes le son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra.

3. Es formal: la formalidad es a los efectos probatorios, porque si bien puede documentarse por instrumento público o privado, requiere de inscripción en el Registro Público y un determinado contenido y plazo que la ley indica. Además, para su constitución, puede requerir escritura pública u otras formas determinadas, según la naturaleza de los bienes fideicomitidos.

4. Es de tracto sucesivo: existe periodicidad en la administración, en la percepción de la remuneración y a veces también en las daciones a los beneficiarios, las cuales no se agotan en un solo instante.

5. Es nominado: se encuentra regulado en el Código Civil y Comercial.

D. Las partes

Los sujetos que intervienen en el contrato de fideicomiso son los siguientes:

1. Fiduciante: es quien transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes o activos determinados, para lo cual debe ser el titular de los bienes dados en fideicomiso.

2. Fiduciario: es la parte a quien se transfieren los bienes, y está obligado a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios.

3. Beneficiario: es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser necesariamente el destinatario final de los bienes.

4. Fideicomisario: es la persona a quien se transmite la propiedad de los bienes o de los activos al concluir el fideicomiso, o sea que es el destinatario final de ellos.

TIPOS DE FIDEICOMISO

A. Fideicomiso de administración

En el fideicomiso de administración, el fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario para que éste los administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante. Es el fideicomiso típico, y responde a la idea del fiduciante de liberarse de la administración de sus bienes, sea por razones de edad, de ocupación o simplemente por comodidad.

B. Fideicomiso de garantía

Esta modalidad requiere como presupuesto la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario, encontrando su fundamento en la conveniencia de respaldar el cumplimiento de esa obligación contraída, garantizando así su cumplimiento.

El deudor es el fiduciante, y le entrega determinados bienes al fiduciario, que puede ser o no el acreedor, para que éste se cobre su crédito con las rentas que ellos produzcan o bien los enajene al cumplimiento del plazo y se cobre con el importe de la venta, devolviéndole el saldo, si lo hubiere, al fiduciante.

C. Fideicomiso de inversión

Constituye una modalidad con el que se procura un rendimiento de los bienes, que se optimiza por el manejo profesional que realiza generalmente un banco o entidad financiera.

D. Fideicomiso testamentario

Tiene por finalidad posibilitar que el fiduciario reciba a la muerte del fiduciante la totalidad o una parte de sus bienes o bienes determinados, con el objeto de destinarlos a cierta finalidad o para beneficiar a personas determinadas, sin poder afectar la legítima.

III.E. Fideicomiso financiero

Es una operación propia del mundo de las finanzas. La jurisprudencia ha caracterizado a este acuerdo, como una especie dentro del género del fideicomiso determinado por las características de que el fiduciario es una entidad financiera, o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores; y los beneficiarios son los titulares de certificados de participación, o titulares de títulos representativos.

El esquema de esta operación es el siguiente: una entidad (fiduciante), que es titular de una masa de créditos o activos (por ejemplo, otorgados con garantía hipotecaria), los cede a otra entidad financiera o sociedad especialmente autorizada (la fiduciaria), la que a su vez emite títulos valores representativos de deuda (llamados títulos de deuda o certificados de participación), que importan un fraccionamiento del capital y que son ofrecidos al público. Se trata de títulos divisibles y negociables, que pueden ser al portador o nominativos. A este proceso se lo llama securitización o titulización del fondo fideicomitido (aquellos créditos o activos transferidos por el fiduciante).

Ese mecanismo permite generar recursos anticipadamente con la emisión de títulos valores (títulos de deuda o certificados de participación) que luego serán rescatados con los créditos u otros bienes afectados a sostener esa emisión.

III.F. Fideicomiso inmobiliario

Una de las utilizaciones cada vez más común de este contrato se encuentra en el mercado inmobiliario, donde resulta una herramienta de financiación de proyectos de toda índole. En este tipo de fideicomiso, normalmente hay identidad entre los fiduciantes, los beneficiarios y los fideicomisarios, quienes poseen el carácter de aportantes, así como también serán quienes reciban los beneficios del fideicomiso, sea en forma de unidades construidas o el producto de su venta.

En esta clase de contrato pueden coexistir dos tipos de fiduciantes: en primer lugar los originarios, quienes además de incorporar bienes, serán quienes fijen las pautas de actuación al fiduciario; y, en segundo lugar, los fiduciantes posteriores, que adhieren al contrato ya otorgado y tienen, por ende, menos injerencia en la dirección del proyecto.

CONTENIDO DEL CONTRATO

De acuerdo con el artículo 1667, el contrato de fideicomiso debe contener los siguientes elementos:

1. La individualización de los bienes objeto del contrato.

2. La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso.

3. El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria, pero debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 1668, el plazo nunca podrá durar más de treinta años desde la celebración del contrato, a menos que el beneficiario fuere un incapaz o de capacidad restringida, en cuyo caso podrá durar hasta su muerte o hasta el cese de su incapacidad.

4. La identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo.

5. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo.

6. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

EFECTOS

El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante, del fiduciario, del beneficiario y del fideicomisario[5]. Esto implica, entre otros aspectos que los bienes del fiduciario no respondan por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Además, tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.

Asimismo, el fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. Esto implica que el fiduciario puede ejercer todas las acciones que corresponden al dominio pleno.

DEBERES Y DERECHOS DEL FIDUCIARIO

El fiduciario es el titular de todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular las relativas al dominio y administración que tiene de la cosa. Esto implica que puede usar y disponer de los bienes, incluidos los frutos, pero siempre con miras y para lograr el fin del contrato siguiendo el estándar del “buen hombre de negocios”.Así lo establece el artículo 1674 que prevé que el fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

Son así obligaciones propias, el actuar con lealtad, dar preferencia a los intereses que administra antes que los propios, administrar activamente los bienes y activos fideicomitidos en la forma establecida y efectuar las mejoras y reparaciones necesarias a tales bienes, contratar seguros, pagar los tributos que los graven, etcétera.

El fiduciario tiene derecho a una retribución y al reembolso de todos los gastos efectuados a cargo de los bienes o activos administrados o a cargo de quien se haya pactado en el contrato.

CESE DE LA ACTUACIÓN DEL FIDUCIARIO

El artículo 1678 establece que el fiduciario cesará como tal en los siguientes casos:

1. Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función;

2. Por incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana.

3. Por disolución, si es una persona jurídica;

4. Por quiebra o liquidación.

5. Por renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función.

ACEPTACIÓN DEL BENEFICIARIO Y DEL FIDEICOMISARIO

Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad como tales. La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

Si no media esa aceptación, el fiduciario podrá requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Conforme con el artículo 1697, el fideicomiso se extingue por:

1. El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal.

2. La revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad. La revocación no tiene efecto retroactivo; y, además, es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda.

3. Cualquier otra causal prevista en el contrato. Por lo tanto, deben ser supuestos especiales previstos por las partes de modo expreso.

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.

Además, si el fideicomisario ha muerto sin dejar herederos, el fideicomiso se extingue y los bienes deben retornar al fiduciante o sus herederos.