CRIMINAL LAW 101. EL ABC DEL DERECHO PENAL

Existen muchas alusiones sobre lo que es el derecho penal, encierra muchos campos académicos dentro de sí. Principalmente, se entiende por derecho penal como una rama de la ciencia del Derecho, comparte sus características, dado que se trata de una ciencia social que analiza un fenómeno cultural, esto es algo creado por el hombre, un deber ser.Indefectiblemente tras tratarse de un deber ser, su objeto de estudio son las normas mediante la dogmática jurídica.

¿Qué es la dogmática jurídica?es una disciplina perteneciente al derecho, cuyo método se basa en la de complejos sistemas de carácter formal, compuestos por dogmas/logias jurídicas.Dentro de sus funciones, incluye definir cuál es la ley vigente, evaluando e interpretando la misma, reconociendo en ciertas circunstancias que, pese a su vigencia formal, en ocasiones la ley resulta inválida cuando se opone a las pautas constitucionales que debería seguir. Cuando hablamos de la selección y descripción de diferentes facetas de lo que engloba el campo de lo penal, se habla de JUS CRIMINALE o de JUS POENALE.

Lo que hoy entendemos por derecho penal engloba varios conceptos. En primer lugar, en buscar un término que refiriera en un sentido más descriptivo a aquellas disposiciones relativas al crimen, siendo en derecho germánico KRIMINAL RECHT O seleccionar una frase que refiriera a la idea de expiación o vergüenza por la comisión de un pecado que, se entendía, involucra a los hechos abarcados por las normas que se pretendían englobar, siendo en derecho germánico PEINLICHES RECHT. Siempre que se habla de derecho penal, se tiene en cuenta la logia alemana así como también el texto constitucional, que sienta los cimientos de lo que se está analizando.

BREVE HISTORIA DEL DERECHO PENAL

La expresión DERECHO PENAL, o STRAFRECHT siguiendo al derecho germánico, se comenzó a utilizar a mediados de 1700, popularizando con la promulgación del Code Pénal Francés de 1810. Se ha puesto el acento en el carácter sancionador de este conjunto de normas, como su rasgo más distintivo y definitorio; no siendo menor que el abandono de la idea de expiación por la de castigo, expresada en la voz pena, muestra un mayor acercamiento a la concepción del Estado de Derecho. A raíz de la aparición de la Escuela Positiva Italiana, que puso en crisis a la pena y buscó una denominación que engloba a la cuestión criminal desde otro punto de partida.

No se puede soslayar a un pionero de esta rama en la dogmática jurídica criminal/penal, me refiero a Franz Von Liszt, quien enfrentó la cuestión de forma científica, aportando orden y sistema (tratando de evitar contradicciones internas) a los conceptos que permitían o descartaban la identificación de los hechos como delitos, es decir, ante una norma con vinculación a una pena, estaremos en presencia del derecho penal. En palabras del jurista germano, el derecho penal es: “ (Strafrecht) es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena como legítima consecuencia. ”.

Dentro de todo análisis sobre derecho (en este caso, penal), se debe atender a ciertos elementos: si está codificada esta rama o no (existe el código penal, el penal procesal y el federal en Argentina), se debe tener en cuenta SIEMPRE a la Constitución Nacional y al resto de las ramas del derecho, como lo son la doctrina y la jurisprudencia, la costumbre y por supuesto, la ley.

PENA Y MEDIDAS PRE/ POST DELICTUALES

Codificada en el código penal argentino, más precisamente en el artículo número 5, son cinco las penas admitidas por el derecho penal: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.El hecho de que la pena sea la consecuencia que permite identificar a aquello que llamamos Derecho Penal hizo que se hablara de un derecho de única vía, esto es que resulta tal el único camino posible.¿Pero realmente esto es así? No lo es, incluso, según diversos juristas, son tres las vías a seguir. Hay un crimen, un hecho descripto por el legislador como tal, y no obstante ello no será la pena jurídica aplicable al caso¿Y a qué se debe? A que la pena tiene como presupuesto ineludible la existencia de un autor de delito que libremente se haya decidido por su realización, lo que se deduce el principio de culpabilidad. El principio de culpabilidad resulta una garantía implícita de nuestra Constitución Nacional y una de las principales conquistas de la Ilustración, por la cual se rechaza toda imputación penal, todo castigo, por hechos respecto de los cuales el autor no haya tenido comprensión de su acaecimiento, o no haya podido actuar conforme a esa comprensión, manteniendo un vínculo subjetivo con los hechos que se le imputan. Se asocia así la idea de libertad de actuar de otro modo con la posibilidad de aplicar una pena. (ART.34 CP)

Desde la logia de Nunez, se definen lasa medidas de seguridad como aquellos “medios curativos (sometidos al principio de legalidad) que el Juez impone al autor de un delito en atención a su ´peligrosidad´ para evitar que se dañe a sí mismo o a los demás” , en estos casos se alude a personas con capacidad restringida, con facultades mentales alteradas, autores de delitos en circunstancias en las que no tuvieron control de sus actos y/o comprensión de los mismos, respecto de los cuales la pena es imposible, al menos sin violación del principio de culpabilidad. En estos caso se responden a medidas de seguridad, no penas.

Se trata siempre de medidas post delictuales en tanto la actuación del juez en fuero penal está supeditada a la existencia de un delito, siendo de lo contrario competente a la justicia civil. Esta posibilidad de adopción de medidas curativas presenta al derecho penal desde dos vías: las admision de un sistema dualista indica que como legítima consecuencia del crimen no sólo tendremos penas sino también medidas de seguridad. Por su parte, Las medidas de seguridad predelictuales, se rechazaron de forma generalizada, pues no pueden sustentarse en uno de sus presupuestos esenciales: la realización de un crimen. Veremos que por principio de derecho penal de acto (arts. 18 y 19 de la CN) nunca la personalidad de un sujeto, desprovista de toda afectación a bienes jurídicos de terceros, podría ser fundamento de una medida penal.

A pesar de ello, esta introducción de medidas de seguridad, no resulto del todo pacífica e incluso desató un conflicto en torno a su distinción con las penas sobre la base de considerar:

∙ que en ambas no se cuenta con el consentimiento del sujeto “castigado”,

∙ que no tienen diferencia estructural con las penas (la medida de seguridad implica una privación compulsiva de la libertad ambulatoria del sujeto),

∙ ambas deben tender a la resocialización, y

∙ ambas requieren la comisión de un injusto (dejémoslo en un crimen)

Esta postura “monista” –monista por identificar penas y medidas de seguridad– fue criticada por entender que la justificación de uno y otro supuesto es diferente: las penas se justifican en la culpabilidad del autor, las medidas de seguridad en su peligrosidad.La diferencia entre penas y medidas de seguridad existe –y tiene reconocimiento legal– en su fundamento de aplicación: en las medidas de seguridad no hay libertad, sino una base, por lo general patológica, que requiere atención (curativa, en los términos de Nuñez). Y aún frente a un crimen no resulta posible, en este caso, aplicar una pena, que tiene como presupuesto la libertad –culpabilidad– del sujeto. Entonces la única vía planteada por Liszt se discute y a la vez se puede afirmar que las normas y la dogmática evolucionan, y no siempre hacia adelante, habiendo muchos retrocesos también.

Las medidas alternativas a la pena como un campo fértil en el que buscar soluciones a un Derecho Penal muy desprestigiado, quizá por haber cargado tantas esperanzas en el, como una suerte de súper solución para los problemas de convivencia, según afirmaciones demagógicas, lo que chocó con su verdadera esencia de existir solo y siempre que ya hubiera un bien jurídico afectado. Estas nuevas alternativas abren paso a la presencia de un derecho de triple vía, apelando a mecanismos de compensación y acercamiento de las partes, amén de los caminos meramente punitivos.

DERECHO PENAL OBJETIVO

Lo referenciado previamente remata a lo que conforma el derecho penal objetivo, que está compuesto por normas dictadas por el Estado, como una rama del derecho público –ello dado que no existe una equiparación entre las partes sino una relación de subordinación al poder estatal–, las que:

∙ regulan de forma general y especial la determinación de delitos

∙ regulan la aplicación de penas tanto en su cuantía como en su especie, de medidas de seguridad y de métodos alternativos a las penas

∙ regulan sistemas punitivos especiales

En definitiva, la base común del Derecho Penal Objetivo es la existencia de un hecho caracterizado inicialmente como delictivo para habilitar su aplicación.

En palabras de Soler, “el Derecho Penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir” (Derecho Penal Argentino, T. I., p. 13). El Derecho Penal Objetivo es el JUS POENALE, expresado en las tres vías que, como consecuencia jurídica, se tienen frente al hecho criminal, es una manifestación del JUS PUNIENDI/derecho penal subjetivo.

DERECHO PENAL SUBJETIVO

El JUS PUNIENDI puede definirse como la potestad del Estado:

∙ en virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos,

∙ aplicando penas, medidas de seguridad o resolver las disputas por métodos alternativos

∙ siendo expresión del monopolio de violencia legítima que posee el Estado ∙ estando consagrado en el art. 75, inc. 12, de la CN, al admitir como facultad exclusiva del Estado Nacional el dictado del Código Penal.

Frente a un Estado Absoluto, constituido sobre una legitimidad de base Divina, donde el Soberano no era más que un representante directo de Dios, el JUS POENALE era directa realización del JUS PUNIENDI, no estando diferenciados uno de otro, puesto que la norma dictada, en tanto fuera dictada por el representante de Dios, era por si sola legítima e incuestionable.

Por ello la justicia del JUS PUNIENDI, esto es en definitiva la legitimidad para ejercer violencia formal por parte del Estado, solo se discutió en la Ilustración, en la conformación antecedente al Estado de Derecho, momento en el que se brindaron argumentos relativos a valoraciones sociales –por ejemplo, a través del contrato social–, para explicar su despliegue por fuera de toda argumentación con base religiosa.

Así, ese contrato social se constituyó no solo en la base que legitimara al JUS PUNIENDI sino también, y fundamentalmente, en su límite. De esta forma, la importancia de profundizar en el JUS PUNIENDI o Derecho Penal Subjetivo radica en verificar el cumplimiento de los límites y condicionamientos a los que está atado, estando esta violencia formal deslegitimada cuando el JUS PUNIENDI los desborda o los incumple. Los límites del JUS PUNIENDI son materiales y formales.

Son límites materiales aquellos que hacen a la esencia misma del Derecho Penal, en tanto su aplicación sólo se justifica cuando exista una necesidad de intervención:

∙ Por su carácter de ultima ratio, solo recurrimos al Derecho Penal cuando han fallado todos los otros recursos de los que se vale el Estado para enfrentar el conflicto. ∙ Por ser fragmentario, el Derecho Penal no regula todos y cada uno de los aspectos que hacen a la vida de los ciudadanos, sino que selecciona aquellos específicos que, por su gravedad, ameritan ser objeto de atención del JUS PUNIENDI.

∙ Por principio de culpabilidad, solo podrá haber despliegue de JUS PUNIENDI allí donde la obra puede vincularse subjetivamente al obrar humano de un sujeto con capacidad de autodeterminación.

Son límites formales del JUS PUNIENDI:

∙ La habilitación de JUS PUNIENDI allí donde se hayan respetado las exigencias del principio de legalidad,

∙ Aplicando pena luego de un debido proceso legal que la habilite

∙ Justificando la pena sobre finalidades de resocialización, constitucionalmente impuestas.