DERECHO PENAL VS ADMINISTRATIVOY UN COMENTARIO SOBRE EL ART 84 CP BIS

Bajo los parámetros de Boumpadre, el art 84 bis del Código Penal argentino, referido al sinisestro vial, dictamina: "Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su

caso, por cinco a diez años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de

un vehículo con motor causare a otro la muerte. La pena será de tres a seis años, si se diera alguna

de las circunstancias previstas (...), y el conductor se diere a la fuga o no intente

socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o

estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a

quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un

(1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de

más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si

condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del

semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren

las circunstancias previstas en el art. 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una

las víctimas fatales (texto según Ley 27.347)."

Debido a la expansión punitiva del derecho penal, que intenta abordar una solución a conflictos sociales latentes. De este modo, el derecho penal –otrora entendido como de mínima

intervención-, avanza hacia una penalización indiscriminada de conductas que, en muchos casos,

ni siquiera ponen en riesgo un determinado bien jurídico. El delito de grooming introducido por

la reforma de la Ley 26.904/2013, es un buen ejemplo de ello.

Se interrelacionan tres factores que constituyen la causa determinante de esa tal circularización: el

hecho social (que genera una muchas veces justificada demanda de los ciudadanos reclamando

mayor seguridad), los medios de comunicación (que, en gran medida, son los verdaderos artífices

de la magnificación de los hechos sociales, en particular, de los accidentes de tránsito, sobre cuya

fenomenología han puesto el acento ubicándolos en el centro de una agenda mediática que se

repite cotidianamente) y la reforma penal (que es la solución a la que más rápidamente los

legisladores recurren para calmar la muchas veces voracidad punitiva de la sociedad, aun cuando

en múltiples ocasiones no ven o no perciben al fenómeno como un verdadero y grave problema

social).

La seguridad en la evitación de accidentes por la conducción de un vehículo automotor

presupone la existencia de tres elementos que se retroalimentan e interrelacionan entre sí:

infraestructura vial (mal estado de calles en zonas urbanas, suburbanas y rutas o carreteras,

ausencia de autopistas, de rotondas, de iluminación, deficiente señalización y marcación,

semaforización insuficiente, ausencia de elementos tecnológicos, etc.), vehículo (mal estado del

automóvil, sin ajustarse a los reglamentos de tráfico) y conductor (“factor humano”, situación

física y psíquica al momento del siniestro, edad, genero, conocimiento y actitud o predisposición

de respeto hacia las normas de tránsito, etc.). La ausencia de uno o varios de estos factores ha contribuido a que en la sociedad se vaya instalando, progresivamente, un sentimiento subjetivo

de inseguridad frente a los siniestros viales y una creciente demanda de penalización.

Respecto a la política de tolerancia cero, el derecho penal es la solución

para estos dramas cotidianos que representan las muertes y lesiones en accidentes de tránsito,

idea que es alimentada por una suerte de complicidad legislativa en la adopción de una política

de mano dura a través de la sanción de leyes punitivas severas para “combatir” con éxito la

siniestralidad vial y acabar con los conductores rebeldes en el cumplimiento de la ley. La Ley 27.347 de reformas al Código penal no está al margen de estas consideraciones, pues

se enmarca en una deficitaria política criminal de las características señaladas y cuyos resultados

habrán de ser, de seguro, muy distintos a los fines esperados. Es insostenible una tesis que afirme que

con la reforma penal se solucionará el problema del tráfico rodado, una mejora en la infraestructura vial y un fuerte estímulo a la concientización ciudadana a través de la educación en materia de seguridad vial, dará mejores resultados que un derecho penal inflacionario y de probada ineficacia en esta materia.

El derecho penal, con sus herramientas disponibles, no sólo debe prestar atención a los

nuevos tiempos sino que debe adecuarse a la realidad social imperante y en la que debe ser aplicado,

para poder enfrentar con éxito los nuevos riesgos, los que ya existen y los que vayan apareciendo en

el futuro. Sin abandonar los criterios tradicionales de imputación.

La cuestión relativa a la legitimidad del derecho penal para intervenir, directamente y sin

rodeos, en un área que históricamente ha estado reservada al ámbito del derecho administrativo

sancionador, no es, ciertamente, una cuestión que deba plantearse (en sus aspectos político

criminales y dogmáticos) en el terrero de los delitos culposos de lesión, sino más bien en el área de

los delitos (dolosos) vinculados en forma estricta al tráfico automotor, que es el campo en donde se

observa una acentuada intervención punitiva, a través de delitos de mera actividad.

Si el derecho penal debe o no intervenir en áreas reservadas al derecho administrativo,

sino –si la respuesta, en todo caso, fuere afirmativa-, cuál debe ser la técnica de tipificación de las

respectivas figuras (¿delitos de peligro?, ¿delitos de lesión?, ¿delitos de mera actividad?, ¿delitos de

peligro abstracto o concreto?, etc.), o bien si sólo deben quedar en el ámbito del derecho penal los

hechos de mayor gravedad y los de menor gravedad derivarlos al derecho administrativo, dado el

carácter subsidiario y de última ratio del derecho penal.

Las opciones teóricas formuladas acerca de la distinción entre injusto penal e injusto administrativo. En esta dirección, la doctrina se ha manejado preferentemente entre dos opciones posibles: una postura que propicia una distinción cualitativa entre ambos instrumentos sancionatorios (tesis diferenciadoras) y otra, contrariamente, defensora de una distinción eminentemente cuantitativa (tesis identificadoras), sin dejar de mencionar, por cierto, que otras opiniones menos radicales han rechazado estas opciones, proponiendo en cambio entre ambos injustos una distinción puramente formal 28 pues, si bien se diferencian cuantitativamente en las sanciones, no es así respecto del supuesto de hecho.

En la actualidad no puede ponerse en duda de que ambos injustos, tanto el administrativo como el penal, lesionan bienes jurídicos. Por lo tanto, no hay una diferencia ontológica por su contenido, sino únicamente por la naturaleza de la sanción propuesta para cada una de ellos. La diferencia sólo puede encontrarse en consideraciones formales, ya que el único dato que permite distinguir una pena criminal de una sanción administrativa es el órgano del Estado que las aplica. Ambos derechos se relaciomnan entre sí, el Derecho penal, en diversas ocasiones, se apropia de conceptos del Derecho administrativo trasladándolos en estado puro al Código penal, por ej. función pública, concursos públicos, licencias, etc., mientras que en otras –por su propia autonomía funcional- les da una significación diferente, por ej. el concepto de funcionario y empleado público. Tanto la pena (criminal) como la sanción

administrativa se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la

relevancia de las respectivas infracciones que, en puridad sólo se diferencian por razones

cuantitativas (gravedad de las mismas). Se puede inferir, entonces, que no existen criterios materiales

que permitan diferenciar a priori y con carácter general el ilícito penal del administrativo. Sólo cabe

trazar la distinción con la ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (ilícito penal) o menor (ilícito

administrativo) gravedad de la infracción. Si bien ambas infracciones comparten un mismo elemento típico, el vehículo con motor, la norma penal absorbe al ilícito administrativo por cuanto añade al citado elemento la lesión del bien jurídico protegido, la vida o la salud de las personas.

Las nuevas figuras (como también en viejas estructuras típicas reformuladas, particularmente en el sector de la pena), introducidas en distintas partes del Digesto punitivo han sido una clara expresión de una técnica legislativa que viene mostrándose como una tendencia creciente en diversos países del orbe, cual es, precisamente, la de tipificar formulas delictivas con arreglo a la técnica de los delitos de peligro, adelantando la intervención penal a distancias cada vez más lejanas del bien jurídico tutelado, figuras muchas veces indeterminadas y que se crean o se reformulan específicamente para la protección de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, como son, por ej. la seguridad pública, etc.

Históricamente, la intervención penal puso el acento en los delitos de resultado frente a la

protección de bienes jurídicos individuales, como la vida, la integridad corporal, el honor, el

patrimonio, etc., mientras que en los tiempos que corren –como decimos más arriba- la tendencia

actual es a todas luces la contraria, a través de la instalación de los delitos de peligro en las agendas

parlamentarias como prioritaria solución de los conflictos de todo orden que aquejan a las sociedades

de la actualidad.

Los delitos de peligro suponen, en todos los casos, un adelantamiento de la intervención

penal a momentos previos a la protección a un bien jurídico. El Estado interviene antes de que la

acción humana produzca un resultado dañoso, o de que eventualmente pueda producirse. De aquí la

existencia dogmática de los delitos de peligro abstracto y concreto, con los cuales se pretende

criminalizar una acción humana que se considera antijurídica, en momentos previos muy anteriores a

la lesión efectiva de un bien jurídico que se pretende proteger.

En los delitos de peligro -como señala Cerezo Mir- el juicio de peligro coincide

básicamente con el juicio de previsibilidad objetiva. Se trata de un juicio ex ante, pues ex post si el

resultado no se ha producido es porque no concurrían las condiciones necesarias para ello. La acción

no era peligrosa.

Una de las características del Derecho penal moderno –ha puesto de relieve Cerezo Mir,

es, sin duda, que en la protección de los bienes jurídicos colectivos y supraindividuales el legislador

se ha olvidado del principio de subsidiariedad o ultima ratio del Derecho penal. Así se ha producido

la paradoja de la coexistencia de un proceso despenalizador y de una hipertrofia del Derecho penal

en las nuevas zonas de la actividad social en que irrumpe.

En síntesis, en los delitos de peligro concreto, se castiga una acción porque eventualmente puede causar una lesión en el bien jurídico protegido; en cambio, en los delitos de peligro abstracto se castiga la acción porque legislativamente se ha considerado que es peligrosa en sí misma, aunque en la realidad no lo sea. En estos delitos -a diferencia de los delitos de peligro concreto que sí requieren una realidad peligrosa, esto es, un resultado de peligro-, no es preciso que la acción cree un peligro efectivo para el bien jurídico protegido.

En concepto de bien jurídico, surgido de la profundización de la idea de antijuricidad

material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico. El propio Derecho penal carecería de sentido como orden jurídico de valor y como medio de control político-criminal. Por ello, “destacar el valor del bien jurídico en el Derecho penal constituye tarea obvia pero en todo caso ineludible” . El reconocimiento del concepto de bien jurídico representa un presupuesto básico imprescindible para la justificación normativa del sistema penal.

Si bien un resultado lesivo se puede causar mediante el empleo de vehículos propulsados

por otros medios de tracción (humana o animal: naturalmente también se puede matar conduciendo

un carro tirado por caballos), el legislador ha puesto un límite acotando las posibilidades comisivas

del tipo penal al empleo de un vehículo con motor, única justificación para la aplicación de la mayor

penalidad.

Ninguna de las voces aludidas aporta elementos indicadores para

determinar con precisión el objeto del delito, por la estrechez conceptual de la que padecen, siendo

necesario recurrir a un concepto amplio y omnicomprensivo del término “vehículo con motor”, a fin

de ampliar el campo de aplicación de la agravante, con lo cual –con esta mirada-, el concepto,

entonces, comprendería a todo tipo de vehículo cuyo desplazamiento sea propulsado por motor y que

sea utilizado para al transporte de personas o cosas, con independencia de la vía de circulación.

La acción de conducir hace referencia siempre a una acción que demanda

movimiento, desplazamiento, circulación de un lado a otro de una cosa. Se conduce un automotor

mediante el dominio de los mecanismos de dirección y el desplazamiento mínimo a impulsos de su

motor.