EL ABC DEL GARANTISMO PENAL

El eminente jurista y pensador italiano Ferrajoli nos ofrece la posibilidad de analizar las garantías en el derecho penal, de un modo peculiar, diferente al propuesto hasta el momento, que forma parte de la concepción del garantismo del profesor italiano cuyas ideas principales va a rondar en el concepto de los derechos humanos -los derechos fundamentales-, las garantías, y el juego entre los poderes establecidos y dichos derechos y garantías.

En ese sentido, el desarrollo de la idea de garantismo va a partir de la desconfianza ante el poder establecido de que el mismo respete el ejercicio irrestricto de los derechos fundamentales. El «garantismo», se opone a cualquier concepción tanto de las relaciones económicas como de las políticas, tanto de las de derecho privado como de las de derecho público, fundada en la ilusión de un «poder bueno» o, en todo caso, de una observancia espontánea del derecho y de los derechos”.

Es decir, partiendo de la base de una desconfianza hacia quienes detentan el poder en virtud de que su ejercicio sea efectivamente respetuoso de los derechos humanos o que no solamente el ejercicio mismo del poder, sino la probable situación de que ese poder constituido avance sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, legítima en el pensamiento del profesor italiano a anteponer un concepto amplio -es decir que abarque y parta desde una teoría del derecho- de garantismo que implique una efectiva -en principio digámosle- advertencia hacia ese poder constituido, esa es una de las características que le atribuye al garantismo nuestro autor.

En función de ello, es decir, a reforzar la idea de garantía como límite al poder establecido, sea este público o privado, sea en cualquier esfera de actuación (política, económica, etc.) debemos tener en claro que una idea fuerza consiste en la aparición de una tutela principalisima de esos derechos fundamentales del ser humano.

En suma, una garantía es, en palabras del jurista italiano, “Toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por «derecho subjetivo» toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones) ”. A su vez, existen 4 tipos de garantías: la garantía positiva, la garantía negativa, la primaria y la secundaria.

GARANTÍA POSITIVA las obligaciones de prestación, en función de una obligación de hacer.

GARANTÍA NEGATIVA las prohibiciones de lesión, en relación a la obligación de un no hacer.

GARANTÍA PRIMARIA las garantías consistentes en las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos garantizados.

GARANTÍA SECUNDARIA las obligaciones, por parte de los órganos judiciales, de aplicar la sanción o de declarar la nulidad cuando se constatan, en el primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y, con ellos, sus correspondientes garantías primarias.

¿Qué implica todo este desarrollo? Implica que el sistema de garantías que va a pensar Ferrajoli se asienta en optimizar un sistema de derecho, un sistema constitucional que pueda ofrecer una doble justificación por la cual un derecho subjetivo va a estar protegido en al menos dos dimensiones de las herramientas estatales de protección de los derechos, en su fase primaria o secundaria.Las penas que se aplican por los delitos cometidos -a su vez- son garantías de los derechos lesionados.

NEOPUNITIVISMO

Daniel Pastor introdujo mediante su trabajo “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, su visión particular acerca de los procesos judiciales que comenzaron a principios del Siglo XXI, a los fines de perseguir los delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura argentina en 1976.

Para el autor, se puede enmarcar dentro del nuevo fenómeno de la expansión penal, a los juicios que persiguen la verdad y la justicia sobre aquellos hechos cometidos bajo el Estado Terrorista Argentino. En ese contexto, se establece la idea de que, a cualquier precio, los organismos de derechos humanos solicitan que se apliquen las penas correspondientes a los imputados que se encuentran impunes. Establece la idea de que los organismos de derechos humanos solicitan no solo la pena, sino que cualquier situación de encierro de los condenados por los delitos más aberrantes debería seguirse a ultranza. Esta capacidad de los organismos de derechos humanos de poder trastocar el verdadero origen de los derechos humanos o el origen de las concepciones de la pena, queda así establecido en su muy particular interpretación de los fallos “Barrios Altos” y el caso “Bulacio”.

Concluye fuertemente en la idea de que se trata de una devoción por lo penal a ultranza y por la aplicación del derecho penal a cualquier precio.Es evidente que esta ideología de una punición infinita no admite alternativas al derecho penal. Afirmar esto de un modo tan categórico y sin tolerancia por soluciones sustitutivas de lo punitivo equivale a refundar un derecho penal medieval y contrailustrado ya superado por la humanidad hace mucho tiempo. Por ello, en materia penal, se puede decir que la jurisprudencia actual de la Corte IDH atrasa unos 200 años.

En resumen, la euforia en favor de las ventajas de la pena pública como solución primordial e irrenunciable para las graves violaciones de los derechos humanos (y de las no tan graves) ha llevado a organismos internacionales y a activistas a pregonar y practicar inexorablemente la violación de los derechos fundamentales de los acusados de esos hechos.Teóricamente esta visión neopunitivista del derecho penal de los derechos humanos se descompone en tres secuencias analíticas: La trasnochada idea de un derecho constitucional al castigo penal, un estado de ánimo irracionalmente propenso a otorgar satisfacción punitiva a la víctima y el insensato repudio absoluto de toda solución que no sea penalmente condenatoria. Pastor refuta fuertemente la idea de que pueda existir un “derecho penal de los derechos humanos” que pueda -mediante la práctica concreta, la concreta imposición de penas- poder evitar la repetición de los males que aquejaron a la Argentina, es decir la evitación de los delitos cometidos bajo la dictadura.