FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La palabra “fuente”, en el derecho internacional público, tiene varias acepciones:

• “Fuente” como causa u origen;

• “Fuente” como proceso de formulación o creación de normas;

• “Fuente” como modo de verificar o constatar la existencia de una norma jurídica internacional.

CLASIFICACIÓN

Fuentes Materiales

Son las causas extrajudiciales que motivan el nacimiento del ordenamiento jurídico internacional del derecho internacional.

Son el objeto de estudio de las Relaciones Internacionales y de otras ramas de las ciencias. No agregan contenido a las normas.

Por ejemplo: Convicciones y posturas políticas de los Estados; su interdependencia económica-social y conveniencias nacionales e internacionales

Fuentes Formales

Métodos de creación de una norma jurídica y de verificación de su existencia.

1. Fuentes Creadoras o Principales: son aquellas aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los modos o los procesos a través de los cuales el Derecho Internacional es creado. Necesitan manifestarse a través de un resultado verificable. No existe jerarquía entre ellas. Incisos a), b) y c) del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

2. Fuentes Verificadoras: son aquellas a través de las cuales el derecho se manifiesta y verifica. Ayudan en la interpretación de las normas emanadas de las Fuentes Principales, pero no son utilizadas como base única para la solución de un caso o el fundamento de una Opción Consultiva. Inciso d) del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

3. Doctrina;

4. Jurisprudencia.

ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia – Artículo 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

La doctrina entiende que este artículo consagra y enumera las fuentes que identifican a todas las normas del derecho internacional. Su aplicación es obligatoria para la Corte en casos contenciosos.

Nunca las partes han autorizado a la Corte a decidir ex aequo et bono.

En un litigio, los Estados podrían aceptar la aplicación de otras fuentes más allá del Art. 38 ECIJ.

Existen posturas que sostienen la existencia de otras Fuentes (innominadas) como los Actos Unilaterales de los Estados, y los Actos emanados de Organismos Internacionales, entre otros.

Convenciones Internacionales

El acrecentamiento del número de estados y la progresiva intensificación de sus vínculos con la frecuente utilización de la técnica convencional y el consecuente campo cubierto por estos, permiten afirmar que los tratados son la fuente creadora de normas jurídicas internacionales más importantes en la actualidad.

Los tratados como fuente creadora del derecho internacional fundamentan su validez en una norma consuetudinaria

• Convenciones internacionales en sentido amplio: Acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del Derecho Internacional que tienda a crear, modificar o extinguir Derechos de este ordenamiento.

• Convenciones internacionales en sentido restringido: Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular.

Costumbre internacional

Es una de las fuentes formales más dinámicas en la actualidad. Debe distinguirse entre “costumbre” como norma jurídica consuetudinaria, y “costumbre” como proceso de creación de esa norma. 

Se suele criticar la definición del Art. 38 ECIJ dado que la costumbre no es la prueba de la práctica, sino al revés: la práctica junto con la conciencia de obrar conforme a Derecho es la prueba de la existencia de la costumbre.

Para que exista costumbre deben coexistir dos elementos:

1. Elemento objetivo o praxis: comportamiento constante y uniforme de los sujetos del derecho internacional. Es la práctica común y reiterada de ciertas conductas. Puede consistir en un obrar o en una actitud pasiva (omisión).

2. Elemento psicológico u Opinio Iuris: los sujetos del derecho internacional, además, deben actuar con el convencimiento de obrar conforme a Derecho. Es una convicción de obligatoriedad.

Si hay práctica sin opinio iuris, no es costumbre. Solo son simples usos, consideraciones de cortesía o tradición.

Existen costumbres “generales” y “particulares” (bilaterales o regionales).

Para que una costumbre sea “general” no es necesario que en su proceso hayan participado todos los estados sino que bastará la concurrencia de la mayoría. ejemplo: las normas consuetudinarias del mar territorial.

Se presume la aceptación de una costumbre internacional por parte de los nuevos estados. Quien alega una costumbre general no debe probarla, porque se presume,   en cambio la costumbre particular debe probarse.

Un estado se puede oponer a que se le aplique una costumbre internacional, si durante el proceso de formación de la norma ha realizado actos contrarios a esa práctica o ha manifestado su disconformidad con ella. A este estado se lo denomina objetor persistente.

El objetor persistente no aplica ante normas imperativas del derecho internacional general o de ius cogens.

Si bien se puede suponer que el proceso de formación de una costumbre internacional requiere un periodo extenso de tiempo, la CIJ reconoció que, en ciertos casos, podría surgir una norma consuetudinaria en un breve periodo. por ejemplo: la costumbre del espacio ultraterrestre.

Principios Generales del Derecho

El hecho de que los Estados apliquen internamente principios de derecho concordantes con los aplicados por otros Estados, fundamenta la presunción de que es su intención común aplicarlos en sus relaciones mutuas.

El sistema analógico (estudio comparativo de los distintos ordenes jurídicos internos) permite la determinación de tales principios coincidentes.

El Art. 38 ECIJ reconoce la existencia de normas de derecho internacional autónomas, compuestas o integradas por normas de derecho interno comunes a los distintos sistemas jurídicos.

En la práctica, se suele aplicar con más frecuencia los tratados internacionales y la costumbre internacional como Fuentes principales.

Dado que ambas poseen la misma jerarquía, las diferencias que pudiesen existir entre ellas se resuelven recurriendo a dos Principios Generales de Derecho:

1. lex posterior derogat priori

2. lex specialis derogat legi generali

La excepción a esta regla es una norma de Ius Cogens, en cuyo caso, por su carácter de imperativa, no puede ser modificada por un Tratado, sino únicamente por una norma del mismo carácter.

INTERACCIONES ENTRE LA COSTUMBRE Y EL TRATADO INTERNACIONAL

1. Declarativa: Un Tratado Internacional codifica una norma internacional consuetudinaria en vigor. 

2. Cristalizadora: Un Tratado Internacional incorpora en su texto a una costumbre que se encontraba en vías de formación. En otras palabras, la norma convencional consolida y dota de mayor definición a una norma de derecho internacional consuetudinario que apenas estaba surgiendo en el momento de la redacción del tratado.

3. Generadora: Una norma enunciada en un Tratado Internacional da lugar a una nueva regla de derecho consuetudinario internacional.