GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y LESIVIDAD EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO. FUNCIÓN GARANTISTA DE LA LEY PENAL

¿Existen principios limitadores? ¿Cómo interpretar una norma penal? En palabras de Hans- Heinrich Jescheck, "“Cualquier contravención a los principios revolucionarios será castigada. La clase de pena está sujeta a la libre discrecionalidad del Juez". Este ejemplo representa lo que no se debe y no se puede hacer al momento de legislar una norma penal. Sencillamente porque esto va en contra del principio de legalidad.

Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend introducen la temática mediante la función garantista de la Ley Penal. En ese marco nos dejan en claro que todo aquello que atañe una intromisión gravosa en las personas debe necesariamente estar regulado con anterioridad en una norma, en nuestro caso una norma penal. Cobra mayor fundamento el principio de legalidad dentro del derecho penal ya que se verifica muy fácilmente el grado supremo de amenaza constante hacia la libertad de las personas, por el objeto de la norma penal. Por ese motivo, lo injusto no puede convertirse en justo por el mero hecho de revestir forma de Ley. En base a la idea del principio de legalidad en Günter Stratenwerth, la fundamentación es evidente, nadie puede regirse por una norma que aún no existe.

Jescheck, en cambio, va a situar su base en la teoría del contrato social de la ilustración bajo la inferencia del surgimiento de la limitación al poder estatal, perteneciente inherentemente al ser humano encabezado por la creciente burguesía en aras de la seguridad y certeza del derecho. En el marco del iluminismo, del surgimiento de las cartas de derechos, del nacimiento de los derechos humanos, encuentra su fundamento el desarrollo y la creación del principio de legalidad, con lo que no proviene del derecho romano por más que se conozca este derecho en su expresión en latín.

Con lo cual, desde mediados de 1700 pasando por 1994 o hasta nuestros días, tenemos por cierto que el principio de legalidad más allá de su origen histórico se encuentra plasmado en nuestro texto constitucional y exige por lo tanto que las normas penales sólo pueden emanar de una autoridad competente para ello, es decir, los órganos que por la misma constitución nacional se habilitan para el dictado de las leyes.

En suma, que el poder punitivo sólo puede ser emanado de una norma penal, no existe forma de aplicar derecho penal basándose en la opinión de algún jurista (doctrina) en la opinión de algún juez (jurisprudencia) o aplicar derecho penal o fundamentar el derecho penal o las normas penales en las prácticas sociales que se consideran que son obligación cumplirlas (costumbre). En otras palabras, el órgano legislativo es el único habilitado en nuestro país para emitir normas penales, y bajo una estructura particular propia de las leyes penales. El principio de legalidad nos exige que la ley sea escrita, previa, cierta y estricta. La norma debe necesariamente cumplir con los cuatro requisitos al mismo tiempo para poder afirmarse que no se viola el principio de legalidad y por lo tanto pueda aplicarse la norma penal. Es decir, el Estado no puede aplicar o penar mediante una norma penal que no cumpla con los requisitos previos. En resumen, podemos orientar la lectura sobre estos requisitos estableciendo lo siguiente: El requisito de la ley escrita implica que la norma se plasme en el documento correspondiente emanado de la deliberación del Congreso Nacional, según los requisitos propios de dicho órgano.

La ley penal debe ser previa, debido a que solo pueden sancionar conductas futuras, es decir posteriores a la emanación de la norma, de allí se deriva que la norma penal no pueda aplicarse retroactivamente, porque sencillamente la norma penal debe motivar a los ciudadanos a que actúen conforme a derecho.En cuanto a la característica de ley estricta se puede mencionar que la norma penal sólo puede ser precisa, clara10. El legislador tiene por obligación superar los problemas de vaguedad del lenguaje y procurar una norma estrictamente clara y precisa, conforme ello y el deber de describir las conductas prohibidas en miras de la claridad exigida se prohíbe -por parte de los jueces- realizar una interpretación analógica.una ley cierta implica que la norma no sea indeterminada, con lo cual se requiere una máxima taxatividad, una certeza, una precisión de los términos, que como se dijo no pueden ser vagos.

El derecho penal de acto impone que a las personas se las juzgue por lo que hacen y no por lo que piensan o por lo que son, indudablemente deben juzgarse conductas que pongan en peligro a los bienes jurídicos, que seguidamente se estudiarán bajo el tópico de principio de lesividad.

INTERPRETACIÓN

Portela establece que cuando se hace referencia a “interpretar el derecho”, hay que tener en cuenta que es necesario contar -en la tarea o en el resultado-, con algún elemento normativo jurídico que permita distinguir esta cuestión de otro tipo de interpretaciones, que si bien pueden ser similares en cuanto a su estructura no son exactamente de la misma naturaleza. En una primera aproximación, el concepto de “interpretación” sería algo así como “traducir” una expresión para que sea entendida por quienes tienen interés en ello. En ese sentido, opina Portela, que interpretar un texto normativo consiste en atribuir sentido a ese texto, para lo cual es menester distinguir entre los enunciados interpretados y los interpretativos. Los primeros son los soportes textuales de las normas o proposiciones normativas y, los segundos, son constructos del sujeto de la interpretación que se refieren a ellas otorgándoles un sentido. El vínculo existente entre las palabras, es decir el lenguaje, y el derecho obliga a sistematizar y repensar las formas de interpretación de los textos normativos.

Es justamente Mario Alberto Portela quien en su obra clarifica en cierto sentido la tarea del intérprete de los enunciados normativos al decir que 1. Interpretar una norma (el derecho) es atribuir sentido a un texto normativo mediante la formulación de otro texto (enunciado interpretativo); 2. Existen varios sujetos que pueden formular enunciados interpretativos: los ciudadanos, los juristas, los legisladores (interpretación auténtica) y los aplicadores (interpretación operativa); 3. Cuando interpretan las normas los juristas deben elegir entre múltiples opciones posibles y esta elección suelen realizarla en base a teorías elaboradas para el subconjunto de normas que forman su centro de interés. Estas teorías expresan el punto de partida y a partir de éste intervendrán las operaciones semánticas y lógicas que son canónicas para llegar a una interpretación adecuada del material normativo; y 4) Habitualmente la adopción de esas teorías, y su consecuente perspectiva acerca de la validez de las normas, de su legitimidad material y de mínimos criterios de justicia, resulta acrítica por parte de jurista motivo por el que este pierde la mejor posibilidad de llegar a consensos, aún parciales, sobre temas conflictivos que le permitan una visión más ajustada del universo normativo.

Existen, por lo tanto, varias formas en las que el intérprete puede buscar ese significado del enunciado, partiendo siempre de la letra de la ley. En función de ello se ha dicho que de las diferentes formas de interpretación surge la interpretación auténtica en la que el mismo legislador interpreta el texto producto de la norma, necesariamente mediante otra ley, por otro lado, la operativa donde el juzgador es quien ofrece el punto de vista de la interpretación y la doctrinal donde la ciencia jurídica, la dogmática penal es quien interpreta el texto normativo.

En ese marco se va a hacer uso de diferentes criterios de interpretación, dentro de la cultura penal se han propuesto diferentes criterios, en ese sentido es Soler quien partiendo de la premisa de que no se investiga la voluntad del legislador sino la voluntad de la propia ley, por lo que no puede el legislador hacerle decir a la ley lo que no dice, Jiménez de Asúa trabaja la interpretación literal o gramatical por la cual prevalece la letra de la Ley, en su auxilio, por lo tanto, Soler va a exponer la idea por la cual al ser la interpretación una operación lógico jurídica, se debe verificar el sentido que cobra un enunciado normativo al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico, a esta operación la denominó interpretación sistemática. Es importante decir que Soler le asigna a la interpretación gramatical debe ser el primer método por donde debe comenzarse a realizar la tarea de interpretación, es decir debe prevalecer a los demás métodos.

Debido a que las normas penales pertenecen a una esfera particular del derecho, su codificación implica que las normas deben interpretarse sistemáticamente buscando la lógica dentro del cuerpo normativo, esto es, en primer lugar, dentro del Código Penal y lo mismo ocurre con las leyes penales. En ese orden, el significado interpretativo que se le asigne a un término dentro de la parte especial del Código Penal no puede desvirtuarse en otras partes del mismo código como en la parte general. De ahí se deriva la importancia de la función nomofiláctica de los Tribunales de la Casación, mediante la cual se va a unificar su jurisprudencia evitando contradicciones de la judicatura que versen sobre un mismo tipo penal y las diversas formas de interpretar los hechos a los fines de subsumirse en la norma. El legislador establece el alcance territorial de la ley penal, tomando como un punto de partida posible se dirá que el principio fundamental de la ley penal argentina es el de la territorialidad. Los hechos cometidos dentro del territorio -que configuren delito deben ser investigados y sancionados conforme a la ley penal argentina.

Siguiendo a Frister en la ciencia del Derecho penal son denominados “bienes jurídicos” las condiciones que han de ser aseguradas por el Derecho, del desarrollo de la personalidad de los hombres en igualdad de derechos. Lo que está previamente dado para la valoración de la conducta, que se deriva de la orientación a esas condiciones, se puede expresar así en la breve fórmula, fácil de captar, de que las normas de conducta jurídico-penales tienen que servir para la protección de bienes jurídicos. Bienes jurídicos pueden ser tanto intereses del individuo dignos de protección (bienes jurídicos individuales, como la vida, la integridad sexual, la libertad personal, el honor, la propiedad, etc.), como también intereses de la generalidad dignos de protección (bienes jurídicos de la generalidad o colectivos, la salud pública, la fe pública, la administración pública, etc). Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.

En suma, los principios son garantías sustantivas. Respectando el principio de culpabilidad, la pena es personal y va a estar vinculada a la capacidad del sujeto de motivarse en la norma. El principio de culpabilidad no tiene base constitucional expresa, sino que se deriva del artículo 33 de la Constitución Nacional, que refiere a las garantías implícitas. Se trata de garantías no enumeradas, lo cual no implica que su vigencia se ponga en duda.

Frister considera que este principio es una manifestación del Estado de Derecho, de la dignidad del hombre y del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, expresa que este principio se fundamenta tradicionalmente diciendo que el autor habrá merecido una punición sólo en tanto y en cuanto, por su conducta, se le pueda hacer un reproche penal.

Para la aplicación de una pena legítima es necesario que el sujeto activo (es decir, quien comete el delito) haya tenido la posibilidad de optar entre la infracción a la norma y motivarse en ella, y de este modo, que el hecho le puede ser reprochado individualmente. Por aplicación del principio de culpabilidad, es necesario que el sujeto haya tenido la posibilidad, la libertad de elegir entre lo lícito y lo ilícito. El principio de culpabilidad me impone verificar en el caso concreto si el sujeto tenía libertad de actuar, si la conducta atribuida al sujeto fue dominada por él. Me va a exigir que entre el hecho y el autor haya un vínculo subjetivo. La pregunta de si el sujeto hubiera podido actuar de otra manera es una pregunta que se hace sobre la base subjetiva. Así, en derecho penal, la responsabilidad tiene que ser subjetiva. Si hablo de libertad, tengo que rechazar toda idea de responsabilidad objetiva.

Schünemann enuncia las críticas que se le hacen al principio de culpabilidad. 1. Tesis de la conservación del principio de culpabilidad como una ficción creada en favor del autor. La culpabilidad tiene como premisa la existencia del libre albedrío humano, premisa que no puede ser comprobada ni de modo general ni especial, porque ni el libre albedrío humano ni la posibilidad de actuar de otro modo en una situación concreta son demostrables de modo exacto. Para saltar esta crítica, la doctrina decide reducir el concepto de culpabilidad pasando a exigir un juicio generalizador relativo a que un hombre medio en la situación del autor habría podido evitar el hecho y a que el autor también posee, de modo general, las capacidades de un hombre medio. e piensa que el derecho ha de postular la existencia del libre albedrío humano de modo general, porque los hombres solo pueden existir con conciencia de libertad y responsabilidad.

Como crítica el autor plantea que esta teoría resulta insuficiente e innecesaria. Insuficiente porque la posibilidad de actuar de otro modo difícilmente pueda aceptarse en un Estado de Derecho para los casos en que opere en perjuicio del reo; innecesaria porque conduce a un malentendido respecto de la función del libre albedrío, que es una parte de la llamada reconstrucción social de la realidad. El autor considera que el abandono del libre albedrío en el derecho penal resultaría ingenuo porque éste se halla asentado en las estructuras elementales de nuestra comunicación social y tiene presencia real en la sociedad. No puede ponerse en duda la existencia del libre albedrío humano como fenómeno social, por lo que, en el caso de un autor medio en una situación media, debe partirse de la posibilidad de actuar de otro modo. Así, la mayoría de los ciudadanos en la mayoría de las situaciones van a motivarse en la norma. 2. Sustitución de la culpabilidad como categoría del sistema del derecho penal por la categoría de la responsabilidad.

Según Roxin, las llamadas causas de exclusión de la culpabilidad de la parte general (estado de necesidad exculpante, error de prohibición, exceso en la legítima defensa) no se basa en que en estos casos se excluya la posibilidad de actuar de otro modo, sino en una decisión de política criminal de que la pena no resulte exigida ni por razones preventivo-generales ni preventivo especiales, cuando al autor no se le puede exigir la observancia de una norma debido a la intensa presión motivatoria y porque tampoco sería justo exigir a la población una fidelidad mayor a la norma. Roxin plantea que la categoría de la culpabilidad debe completarse mediante la exigencia complementaria de una necesidad preventivo-general de la pena. Esta teoría resulta acertada para el autor por dos razones: a) La regulación de las causas de exclusión de la culpabilidad sólo puede entenderse si se reconoce como fundamento de la renuncia a la pena por parte del Estado, además de la imposibilidad de actuar de otro modo, el decaimiento de una necesidad preventivo general de pena a causa de una intensa reducción de la libertad de acción. b) La dogmática de la parte general se armoniza con la nueva doctrina de los fines de la pena, que transita de un derecho penal retributivo a un derecho penal preventivo. En un derecho penal preventivo la intervención estatal no la puede desencadenar la culpabilidad por sí sola, sino únicamente la necesidad preventiva de pena. Así, concluye en que resulta acertado completar la categoría sistemática de la culpabilidad con la necesidad preventiva de pena, creando así una nueva categoría sistemática de la responsabilidad. 3. Teoría del “espacio de juego” como intento de orientar por completo la medición de la pena al baremo de la culpabilidad.

El principio de culpabilidad mantiene una función de delimitación, en el sentido de que es inadmisible una pena sin culpabilidad. La necesidad de la pena surge exclusivamente de consideraciones preventivas, junto a las cuales debe mantenerse a la culpabilidad como base complementaria de legitimación. La finalidad preventiva fundamenta la necesidad de la pena, el principio de culpabilidad limita su admisibilidad.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Como señala Hassemer, la idea de proporcionalidad no es exclusiva del derecho penal ni aún del Derecho a secas. Se trata de un concepto que determina (y está implícito) en nuestra relación con los demás: “Carga idéntica e igualitaria, proporcionalidad y sentido de la medida, pertenecen más o menos al mismo campo semántico”, dice este autor.

En este sentido, podemos pensar que todo actuar tiene una medida; siguiendo el ejemplo de Hassemer, matar moscas a cañonazos parece carecer de sentido, por su falta de eficacia, pero también por su exceso. Nos parece carente de sentido porque no es razonable, racional.

La racionalidad jugará entonces un rol fundamental en cuanto a este modo de relacionarnos en lo social que se constituye en mandato constitucional a los efectos de que esas relaciones se acerquen a los ideales de justicia o equidad (que es uno de los modos de la justicia según Aristóteles). En términos de derecho penal, el principio de proporcionalidad viene a constituir un límite al poder sancionador del Estado, con su consecuente facultad de restricción de derechos fundamentales.

Al respecto, dice Roxin:

“El principio de proporcionalidad fluye de la idea del Estado de Derecho, y por lo tanto tiene rango jurídico-constitucional y concreta el principio de ponderación de bienes en el sentido de una prohibición de exceso: los daños y peligros que parten del autor deben soportarse, a pesar del interés preventivo en evitarlos, cuando son menores que la pérdida de libertad que conllevaría la medida para el implicado”.

El principio de proporcionalidad, a su vez, se desagrega en tres aspectos o “filtros”:

● Idoneidad; esto es, analizar si los medios adoptados son idóneos (adecuados, útiles) para la consecución de un determinado fin.

● Necesidad; superado el nivel de la idoneidad, debe elegirse el medio menos lesivo. Si así no fuera, no estaría justificada su necesidad.

● Proporcionalidad en sentido estricto, como ponderación de los dos aspectos previos.

El principio de proporcionalidad, entonces, tiene en la mira la adecuación de la lesión u ofensividad del bien jurídico protegido y la respuesta penal.