GARANTÍAS PROCESALES

GARANTÍAS PROCESALES. Previamente se desarrollaron las diversas formas en las que se puede instrumentar un proceso penal, partiendo de las formas puras en que se presentaron en su devenir histórico: el modelo acusatorio primero, el inquisitivo después. Luego conocimos su instrumentación, incluso por variables mixtas, llegando hoy a un consenso generalizado en relación a regular los sistemas procesales de las diversas jurisdicciones argentinas con un predominio de los rasgos acusatorios, lo que se expresa en el avance hoy indiscutido del juicio por jurados. Schünemann, en un tono absolutamente crítico, por considerarlo nocivo a las conquistas del Estado de Derecho, ha afirmado que estamos frente a la “marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo”, afirmando Hendler, citando a Ekeu, que la reincorporación de mecanismos consensuales –– constituye un impulso de humanismo que puede transformar la fisonomía tradicional del proceso penal. Estamos viviendo un momento de profundos cambios, donde todo se debate y en el que, hasta las garantías más tradicionales, se cuestionan. Son ustedes, los futuros abogados, los que terminarán de definir este camino.

El proceso penal está rodeado de garantías, tanto penales o sustantivas como procesales o formales. Las garantías sustantivas, esto es aquellas que van a otorgar pautas o límites para la creación de tipos penales y para la imposición de una eventual pena, fueron objeto de nuestra atención. Lo que haremos, a partir de hoy, será trabajar con las garantías procesales o formales, que son aquellas que nos marcarán el proceso que debe llevar adelante el Estado para verificar, en los hechos, la existencia de las condiciones fijadas en las normas para determinar que una conducta es delito. A ese proceso que debe llevar adelante el Estado dando cumplimiento a las garantías penales y a las garantías procesales lo llamaremos DEBIDO PROCESO. Las garantías procesales que determinan al debido proceso se clasifican en tres grandes grupos, conformados por garantías específicas que estudiaremos a partir de hoy: GARANTIAS PROCESALES

Principios y garantías derivados de la seguridad individual Juicio previo Inocencia) Defensa material y técnica Ne bis in idem Publicidad; oralidad Derecho al recurso. Principios y garantías derivados de la organización judicial Imparcialidad Independencia Juez natural Juicio por jurados. Principios y garantías derivados del carácter estatal de la pena La averiguación de la verdad como meta del proceso. Oficialidad Legalidad Procesal Oportunidad.

I. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DERIVADOS DEL CARÁCTER ESTATAL DE LA PENA Las garantías que estudiaremos a continuación se derivan de la circunstancia de que el jus puniendi se encuentra monopolizado por el Estado, siendo entonces principios políticos que rigen o caracterizan su accionar. Empecemos con la averiguación de la verdad como meta del proceso. I.1. VERDAD FORMAL Y VERDAD SUSTANCIAL Ferrajoli distingue entre dos modelos de verdad en el marco del derecho penal1: Verdad sustancial Verdad formal∙ Trabaja con aspectos morales, naturales, material, social y siempre desde la perspectiva ontológica. ∙ Huelga de criterios intersubjetivos en los que anclar la pretendida fundamentación metajurídica. ∙ Se trata de una verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de límites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. ∙ Al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta predeterminación empírica de las hipótesis de indagación, degenera en juicio de valor, ampliamente arbitrario.∙ Modelo penal estrictamente legalista y convencional con una fundamentación racional y cognoscitiva de tipo metajurídico y objetivo. ∙ Acepta expresamente el carácter voluntarista e intersubjetivamente convencional de la definición de la desviación sometiéndola al principio de estricta legalidad. ∙ Es alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. No pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal. Está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa. Es una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición, pero más reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipotética «verdad sustancial». 1 Ferrajoli, L., (1995) Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta. p. 44 A su vez, caracteriza al juicio penal (en tanto “razonamiento” y abarca en este sentido a toda actividad judicial) en la fórmula sintética de “saber-poder”2. Es decir, como una combinación de conocimiento (veritas) y de autoridad (auctoritas). La concepción formal de verdad se vincula con un modelo convencionalista que se relaciona directamente (después veremos cómo) a un sistema de garantías penales y procesales; mientras que la concepción sustancialista de verdad se relaciona con el despotismo penal que es siempre el fruto del decisionismo, es decir, de la arbitrariedad de los jueces y de los criterios sustanciales subjetivamente considerados por ellos en la identificación de los presupuestos de la pena. Lo que Ferrajoli pone en crisis es la “teoría de la correspondencia” sostenida desde la Ilustración. Esta “correspondencia” se define como la correspondencia entre previsiones legales y hechos concretos y del juicio como aplicación mecánica de la ley a la que caracteriza como ingenuidad filosófica viciada de realismo metafísico. No obstante, considera que puede salvaguardarse su valor teórico y político a costas de (como condición necesaria) redefinirla como modelo límite en el que la verdad nunca es plenamente conseguible sino solamente aproximable. Y en el que sus condiciones ya no se piensan como “satisfechas” o “no satisfechas” sino como “más o menos satisfechas” (en términos graduales y no absolutos). A su vez, establece que las garantías legales y procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad; y que «saber» y «poder» que concurren en medida distinta en el juicio según aquéllas sean más o menos realizables y satisfechas. La tradicional concepción del Iluminismo del juez como “bouche de la loi”(“boca de la ley”) como realización de la verdad formal es parte de esa ingenuidad previamente descripta y, en ese sentido, se impone la necesidad de una teoría de la verdad, de la verificabilidad y de la verificación procesal, dado que —caso contrario— toda la construcción ilustrada del derecho penal “garantista” termina apoyada en la arena, lo cual redunda en que se produce una desconfianza hacia el mismo concepto de «verdad» en el proceso, alimentando actitudes escépticas y tentaciones decisionistas. No obstante, el concepto de verdad es fundamental a los efectos de un proceso penal (se habla de que el testigo ha dicho la verdad o ha mentido, de que es verdadera o falsa la reconstrucción de una situación proporcionada por una acusación o por un alegato de la defensa y de que una condena o una absolución son fundadas o infundadas ante todo según sea verdadera o falsa la versión de los hechos en ellas contenida y su calificación jurídica) es por ello que Ferrajoli propone un modelo superador de la verdad por correspondencia que dote de sentido a la verdad procesal. La concepción semántica de la verdad procesal como «correspondencia» El análisis propuesto por Ferrajoli a los efectos de sostener a la verdad procesal, en términos epistemológicos, consiste en establecer qué significa el predicado “verdadero” (esto es: ¿Qué significa cuando decimos que algo es verdadero? No es sentido corriente sino cuando viene asociado a un pronunciamiento judicial). El autor propone el siguiente ejemplo: Cuando un juez dice: «Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como delito», este enunciado puede descomponerse, a su vez, en dos proposiciones: 2 Ferrajoli, L., (1995) Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta. p. 46 1. Proposición fáctica o de hecho: «Ticio ha ocasionado a Cayo una herida curada en dos meses». En este caso se trata de una verdad fáctica dado que es comprobable a través de la prueba del acaecimiento del hecho y de su imputación al sujeto incriminado. 2. Proposición jurídica o de derecho: «Que Ticio haya ocasionado a Cayo una herida curada en dos meses está denotado por la ley como delito» (Delito de lesiones). En este caso se trata de una verdad jurídica en cuanto es comprobable a través de la interpretación del significado de los enunciados normativos que califican al hecho como delito. Tanto a la proposición de hecho como a la de derecho se las llamará “asertivas”, “empíricas” o “cognoscitivas” en el sentido de que —y en la medida en que— es predicable su verdad o su falsedad (esto es, son verificables o refutables) conforme a la investigación empírica a través de la prueba del acaecimiento del hecho y de su imputación al sujeto incriminado. Para el análisis del concepto de “verdad procesal” (pasibles de descomponerse en una proposición fáctica y una jurídica, retoma la concepción semántica de verdad de Alfred Tarski que implica una estipulación general de las condiciones de uso del término “verdadero”. Para esta concepción: «Una proposición P es verdadera si, y sólo si, p» En la que «P» está por el nombre metalingüístico de la proposición y «p» por la proposición misma. Por ejemplo: «La oración 'la nieve es blanca' es verdadera si, y solo si, la nieve es blanca». Si aplicamos este criterio a la verdad procesal distinguida en sus componentes (proposición fáctica y jurídica), luego: 1. «La proposición 'Ticio ha cometido el hecho x' es verdadera si, y sólo si, Ticio ha cometido hecho x» y, 2. «La proposición 'x está denotado por la ley como delito' es verdadera si, y sólo si, x está denotado por la ley como delito». En 1. son los hechos ocurridos en la realidad y en 2. las normas que hablan de ellos. Y definen, conjuntamente, la verdad procesal (o formal). Por lo tanto, una proposición jurisdiccional se llamará (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fáctica como jurídicamente en el sentido así definido. La redefinición tarskiana no se compromete en la cuestión metafísica de la existencia de una correspondencia ontológica entre las tesis de las que se predica la verdad y la realidad de la que ellas hablan, sino que se limita a dilucidar de manera unívoca y precisa el significado del término “verdadero” como predicado metalingüístico de un enunciado. No es una definición real, sino una definición nominal. Una vez que se determina cómo usar los términos “verdadero” y “falso” es posible establecer la adecuación —como búsqueda de la verdad en el proceso— de las proposiciones jurisdiccionales respecto de las circunstancias fácticas y normativas. Además, retoma la concepción epistemológica de Karl Popper de una concepción de verdad en clave regulativa que, en todo caso, “se acerca” a la verdad objetiva. En este sentido, determinadas explicaciones resultan preferibles a otras en cuanto a su potencial explicativo. I.2. OFICIALIDAD, LEGALIDAD PROCESAL Y OPORTUNIDAD Como dijimos, nuestro sistema de derecho penal está monopolizado por el Estado. El Estado es el único que puede aplicar el derecho penal, derivándose de éste poder tres principios: ✔ Oficialidad: En nuestro sistema, el Estado tiene un interés en la realización del derecho penal. Desde el punto de vista político, tal decisión significa atribuir formalmente al Estado el poder penal, que es la herramienta más poderosa que posee para el control social de los habitantes sometidos a su soberanía. Así, se atribuye la persecución penal al Estado, art. 71 del CP. O, en otros términos, persecución penal de oficio u oficialidad de la persecución penal. Como consecuencia de esta decisión política, el Estado debió crear los órganos competentes para la persecución penal de oficio. A pesar de que el Estado conserva todo el poder penal, divide formalmente su competencia, creando, por un lado, órganos dedicados a la persecución penal y, por el otro, órganos cuya tarea es decidir. La separación formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa de los acusados. Ello resultaría imposible sin la existencia de un acusador que se encargue de delinear la imputación concreta que el imputado debe resistir y contestar con los medios probatorios a su alcance, y sin dotar de imparcialidad al juzgador. Sin embargo, hay una excepción al monopolio del Estado en la persecución penal. Se trata de la autorización para que algunos delitos sean perseguidos por particulares: se trata de los llamados delitos de acción privada, regulados en el art. 73 del Código Penal: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015) En estos casos, se reduce el rol de los órganos encargados de la persecución penal estatal y, por lo tanto, se deja a la iniciativa, autonomía de la voluntad y poder discrecional de aquellas personas privadas a quienes la ley faculta para ejercer la acción penal. La excepción es absoluta, en el sentido de que nuestro derecho penal no le permite al Estado, por intermedio de su órgano natural para el ejercicio de la acción penal, afirmar la existencia de un interés público para retomar la persecución penal oficial. En consecuencia, la autonomía de la voluntad particular condiciona siempre, en estos casos, la actuación de la ley penal y, por ende, el enjuiciamiento. Las acciones dependientes de instancia privada, como condición de perseguibilidad de algunos delitos, no constituyen, en cambio, una excepción a esta regla. Aunque el instituto derive del mismo principio que domina la acción privada, no provoca los mismos efectos, ya que la persecución penal continúa siendo publica y monopolizada por el Ministerio Público. La excepción consiste, únicamente, en colocar un obstáculo para el comienzo de la persecución penal estatal. ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. 3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio: a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz; b) En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o interés público; c) En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador, o cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre éstos y el menor, siempre que resultare más conveniente para el interés superior de aquél. (Artículo sustituido por Ley N° 27.455 B.O. 25/10/2018) En definitiva, la acción penal es el acto impulsor del proceso penal. Como tal, se debatió su naturaleza procesal o penal, pues su función –hacer nacer al proceso– parece reflejar su naturaleza formal, más su regulación en el código penal, arts. 71 y ss., en el Título XI del Libro primero, rubricado “Del Ejercicio de las Acciones”, puso en duda tal concepción. Pues si es un instituto procesal, recordemos, su regulación queda en manos de las provincias, a diferencia de lo que ocurriría si se entendiera que su calidad es sustantiva. Esta discusión sobre la naturaleza penal o procesal de la acción parece haberse resuelto con la Ley 27147, que modificó al art. 71 original, agregando de forma previa al mandato de “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales”, la posibilidad de que las jurisdicciones provinciales establecieran condiciones distintas o especiales en materia de disponibilidad de la acción penal, al anteponer la frase “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal…” Así el principio de oficialidad se relativizó o, en otros términos, se flexibilizó, lo que implica que podrán crearse criterios que exceptúen la manda de iniciar de oficio todas las causas penales. Esos criterios que actúan como excepciones al principio de oficialidad se engloban en lo que se llama principio de oportunidad, desarrollado más infra. Lo que se mantuvo inalterable es la clasificación de las acciones que vimos antes y que esquemáticamente podemos resumir en: La acción publica es la regla (art. 71 del CP) Esto implica que la mayor parte de los delitos del CP son investigados de oficio, haya o no impulso de parte. PÚBLICAS Acciones públicas de instancia privada (art. 72). Son delitos de acción pública en los que, por única vez, se le consultará a las víctimas de los delitos determinados en el art. 72 si desean instar la acción, esto es promover la investigación penal. La decisión en favor de instar la acción es irretractable (no se puede "quitar la denuncia" ACCIONES

PRIVADAS como vulgarmente se cree). Las acciones privadas se limitan a los supuestos del art. 73 del CP, con la particularidad de que las acciones públicas en las que la acusación pública -a cargo del Ministerio Público Fiscal, art. 120 CN- sea desistida, esto es el Fiscal decida no seguir adelante con su acusación, podrán continuarse si el proceso cuenta con un acusador privado y este decide continuar con la acción. En tales casos, dichas acciones públicas se convertirán en acciones privadas y estarán sometidas a sus reglas, por la reforma introducida por a mencionada Ley 27.147.

✔ Legalidad Procesal: Frente a la decisión estatal de oficializar la persecución penal, como regla general, se hizo necesario imponer al Ministerio Público Fiscal el deber de promover la persecución penal ante la noticia de un hecho punible, con el fin de esclarecer la verdad Una cosa es el principio de legalidad y otra es el principio de legalidad procesal. La primera es una garantía sustantiva, la segunda tiene naturaleza procesal.

acerca de esa hipótesis, mediante una decisión judicial. De allí que una vez promovida la persecución penal, ella no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma previstos en la ley procesal.

Legalidad procesal implica, entonces, el deber de promover la persecución penal ante la noticia de un hecho punible

El principio de legalidad procesal se apoya en el imperativo expuesto en el art. 71 del Código Penal, el cual dispone:

Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:

1) Las que dependieren de instancia privada;

2) Las acciones privadas.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)

El principio de legalidad procesal implica el deber de perseguir penalmente a todos los delitos de los que se tenga conocimiento.

El principio de legalidad procesal va a rechazar la aplicación de criterios de oportunidad que puedan interferir en su persecución. Entre sus argumentos para sostenerlo, el principio más importante va a ser el principio de igualdad.

Sin embargo, el principio de legalidad procesal choca con la realidad. Ahí es cuando aparece el principio de oportunidad, que es el que le va a dar libertad al titular de la acción pública de seleccionar qué casos va a investigar. Esta selección no debería ser arbitraria, sino que debería estar vinculada con la mayor afectación del bien jurídico, dejar de lado las simples afectaciones normativas. Si los recursos son limitados y debo investigar ilícitos que son ilimitados, los recursos deben ser direccionados para que la justicia sea lo más eficaz posible.

Nuevamente vemos que la reforma del art. 71 del CP, operada con la Ley 27.147, así como relativizó al principio de oficialidad, también lo hizo con el de legalidad procesal, dando mayor relevancia al principio de oportunidad.

La recepción del principio de oportunidad va de la mano de la intensificación de los rasgos acusatorios de los que hicimos referencia antes -pues la lógica que sigue al sistema acusatorio es la de seleccionar los hechos a investigar-, siendo que la legalidad procesal impone instar la acción en todos los casos, que, como dijimos, era pura declamación, en tanto el derecho penal se aplica en pocos casos, generalmente criminalizando a grupos sociales vulnerables.

Otra relativización de los principios de legalidad procesal y de oficialidad lo encontramos en el fallo Quiroga, resuelto por la CSJN el 23/12/2004, publicado en Fallos: 327:5863.

Allí el Agente Fiscal a cargo de la investigación solicitó, en la etapa intermedia en la que se resuelve la elevación de causa a juicio, el sobreseimiento del acusado, pedido respecto del cual el Juez a cargo de resolver no estaba de acuerdo, por lo que –iniciando un mecanismo existente en la ley procesal en ese momento, regido por el art. 348 del CPPN-, logró que la Cámara de Apelaciones resolviera que se solicite al Fiscal General el apartamiento del Agente Fiscal, designando uno nuevo. El Fiscal General entendió que dicho mecanismo del art. 348 debía considerarse virtualmente derogado por el art. 120 de la CN, que coloca al Fiscal como titular de la acción pública, de tal modo que, si el Titular de la acción pública decidía no instar la acción, los magistrados no podrían aplicar mecanismos que suplantaran dicha voluntad, pues ello afectaba no sólo la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal sino también la propia imparcialidad del juzgador. Frente a este planteo, que el Fiscal General articuló como nulidad, la Cámara mantuvo su decisión inicial, iniciándose un camino recursivo que culminó en la CSJN.

La CSJN sostuvo que:

“en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensión penal pública es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si también el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Público, decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y la apertura del debate” (cons. 18 del voto de la mayoría).

Y que “el principio de proporcionalidad…carece” del peso normativo que se le impuso en las decisiones previas que fueron recurridas en dicho caso (cons. 22 del voto de la mayoría). Esto último pues ninguno de los principios de legalidad procesal o de oportunidad surge de la CN, pues la CN en su art. 120 instituye al Ministerio Público Fiscal con autonomía funcional y autarquía financiera, teniendo la función de “proponer la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad”, sin disponer en qué casos y de qué manera debía concretarse dicha misión. Es decir, el texto del art. 120 no descarta la discrecionalidad. Esa discrecionalidad, que puede expresarse en la aplicación de los criterios de oportunidad que veremos luego, tiene una relación más directa con las justificaciones preventivas de la pena, aplicándola allí donde la pena cumpliría con alguna de los fines sostenidos por tales teorías.

El principio de legalidad, por su parte, se basa en teorías que conciben al delito como infracción que debe perseguirse y neutralizarse en todos los casos, acercándose así a las teorías absolutas de la pena.

✔ Oportunidad:

Lo previamente expuesto indica que el principio de legalidad y el de oportunidad transitan por veredas opuestas. Así, se solía sostener en lo discursivo al principio de legalidad como criterio de justicia rector de la persecución penal, pero en la práctica se selecciona de manera concreta los casos a tratar y el tratamiento que reciben dentro del sistema, aplicando criterios de oportunidad.

La sociedad en la que vivimos no tiene la capacidad, por los recursos humanos y materiales de que dispone, para procesar todos los casos penales que se producen en su seno.

La selección resulta de la colisión de intereses, prevaleciendo unos sobre otros.

Oportunidad implica la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, ante la comisión de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o

incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político-criminales.

Ya antes de la comentada reforma del art. 71, ya la oportunidad venía consagrada en institutos como la probation (art. 76 y ss del CP), en ciertas posibilidades de archivo o desestimación de las denuncias penales establecidas en los códigos procesales ante supuestos de insignificancia (son casos en los que la afectación del bien jurídico resultaba tan reducida que carecía de razonabilidad el inicio de una causa penal, con todo el desgaste que ello implica) o de pena natural (ej, un padre que pierde al propio hijo como consecuencia de su conducción imprudente, causándole ello un dolor inconmensurable, tiene en esa situación de hecho la máxima sanción por su realización, actuando la tragedia como pena natural).

II. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DERIVADOS DE LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

Las garantías penales examinadas hasta aquí estarían incompletas si no estuvieran acompañadas por las garantías procesales, que van a responder a las preguntas “cuándo” y “cómo juzgar”.

Las garantías penales van a ser efectivas siempre que sean objeto de un juicio en el que resulten aseguradas al máximo la imparcialidad, la veracidad y el control. Por eso las garantías procesales y penales van a trabajar en conjunto.

Las garantías procesales son las relativas a la formación del juicio, es decir, a la recolección de pruebas, al desarrollo de la defensa y a la convicción del órgano judicial.

1. JUICIO PREVIO (Nulla poena sine iuditio)

Nuestra Constitución Nacional en su artículo 18 dispone:

“Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

La exigencia de juicio previo impone la necesidad de la existencia de una sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena al sujeto, no puedo aplicar la pena de manera directa.

La reacción penal no es inmediata,

la pena solo puede aparecer como resultado de un debido proceso.

La garantía de juicio previo se va a subdividir:

a) La sentencia judicial de condena.

La sentencia de condena es el juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicación de la pena. Su dictado corresponde a un órgano del Poder Judicial, pues el resto de los poderes está inhabilitado para hacerlo.

Toda sentencia judicial, para ser válida, debe ser fundada.

Se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, no solo la expresión de las circunstancias de hecho verificadas en el juicio y las reglas jurídicas que resultan aplicables al caso en concreto, sino también la expresión de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión. Es necesario que el juez exteriorice el porqué de las conclusiones de hecho y de derecho mediante los cuales se arribó a la solución del caso.

Se reconoce que una sentencia está fundada, al menos en lo que hace a la reconstrucción histórica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a través de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusión fáctica, esos elementos han sido válidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados, y, además, contiene la explicación del porqué de la conclusión.

Existen dos argumentos respecto del porque es importante la fundamentación de las sentencias:

La forma republicana de gobierno.

Las repúblicas modernas, para tornar efectivo el control popular sobre la administración de justicia y el juicio de responsabilidad sobre los jueces, no solo necesitan que el juicio sea público, sino, también que la decisión exteriorice los motivos que la justifican, lo que permite, además, evitar las decisiones caprichosas o apoyadas solo en impresiones o intereses subjetivos.

Este argumento deja de lado el traslado de la administración de justicia a los jurados, a través de la integración de los tribunales de juicio y de su veredicto vinculante. Así, los jurados deciden según su íntima convicción, lo que implica que no deberán dar razones sobre la conclusión a la que arriban.

La necesidad de fundar las sentencias es propia de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes, que aplican en la valoración de la prueba el sistema de las pruebas legales y cuyas sentencias pueden ser controladas por tribunales superiores, según la organización jerárquica de los órganos de administración de justicia.

El análisis de la prueba no puede ser una simple aseveración, tiene que ser un análisis lógico. La decisión debe ser fundada, tienen que describirse las razones de hecho y de derecho, así como los criterios de lógica utilizados. Esto sucede cuando la decisión está tomada por un cuerpo profesional de jueces, quienes valoran según las reglas de la sana crítica.

Por el contrario, el jurado no está atado a esta obligatoriedad de fundar sus conclusiones. Al jurado se le van a presentar diferentes hipótesis y pruebas. Luego, en deliberación cerrada y confidencial, van a decidir. El jurado toma una decisión y la informa. No hacen el desarrollo de cómo valoraron la pena.

Este sistema o método de valoración probatoria se denomina “íntima convicción”.

La necesidad de fundar en los tribunales profesionales es imprescindible porque garantiza que la sentencia no sea arbitraria, o para el caso en que lo sea por tratarse de una fundamentación solo aparente, contar con ellos nos permitirá analizarlos críticamente y poner esa arbitrariedad en evidencia.

Sin embargo, el jurado puede emitir sentencia sin fundamentación, y dicha carencia de fundamentación expresa se resuelve, frente a un planteo recursivo en el que se pretenda revisar la decisión del Tribunal formado por jueces accidentales (el jurado), se buscará tal

fundamentación de las directivas dadas al jurado, de los alegatos de las partes y de la prueba producida en el juicio, el que bajo apercibimiento de ser declarado nulo debe videograbarse. Incluso si la decisión de los jueces accidentales se aleja absurdamente de lo acreditado en el juicio, los sistemas procesales suelen prever mecanismos de ajuste, revisión o nulidad que lleva a cabo el juez técnico que actúa en el debate, por ejemplo el art. 375 bis del CPP BsAs.

La garantía de defensa para el justiciable.

Reside en otorgar al justiciable la posibilidad de criticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestión. Esta garantía no se pierde en los juicios por jurados, sino que se nutre de otros elementos para su ejercicio, tal como explicamos antes.

b) El proceso legal previo (nulla poena sine processu)

La ley fundamental supone también un procedimiento previo a la sentencia que le procure los elementos para la decisión del tribunal respecto de la imputación deducida, es decir, los elementos que le permitirán construir la premisa fáctica en la que se apoyará su resolución, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuación.

El procedimiento previo exigido por la Constitución no es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas competentes para llevarlo a cabo, sino que se debe tratar de un procedimiento jurídico, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo.

Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y el deber de los órganos legislativos competentes de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo, que organice la administración de justicia penal (ley de organización judicial) y que establezca el procedimiento penal que los órganos públicos de persecución y de decisión deberán observar para cumplir su cometido.

Pero con independencia de la regulación procesal y sus variantes, la CSJN ha resuelto, desde sus inicios, cuáles son los postulados básicos que deben presentarse en todo proceso para ser considerado legítimo, siendo estos:

▪ Acusación

▪ Defensa

▪ Prueba

▪ Sentencia.

Solo podremos hablar de debido proceso si se conjugan los cuatro elementos.

Acusación para instar, promover o continuar la acción, separándose absolutamente la función de acusar con la de resolver sobre dicha acusación.

Defensa para actuar en igualdad de armas frente a la acusación, con capacidad autónoma para actuar en el proceso.

Prueba, en el sentido de calificar como tal a aquellos elementos que hayan sido objeto de control y contradicción por las partes.

Sentencia, dictada por los jueces naturales del reo, garantizando su imparcialidad. De estos cuatro elementos se desprenden muchos más, complejizándose el concepto de

debido proceso.

2. PRINCIPIO DE INOCENCIA

Si la jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena.

La culpa y no la inocencia debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa –y no la de la inocencia, que se presume desde el principio– la que forma el objeto del juicio.

Ferrajoli plantea que:

“… la presunción de inocencia no es sólo una garantía de libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa <seguridad> específica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica <defensa> que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo”.

En nuestro país, el principio de inocencia se encuentra legislado en:

Art. 18 – Constitución Nacional.

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…

Art. 33 – Constitución Nacional.

Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Art. 8 – Convención Americana de Derechos Humanos.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Art. 11 – Declaración Universal de Derechos Humanos.

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

Art. 14 – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación,

hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena.

Según se observa, la afirmación emerge directamente de la necesidad del juicio previo. De allí que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el estado de esa causa.

El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino que no puede ser considerado culpable hasta la decisión que pone fin al procedimiento, condenándolo.

La pena no es de aplicación inmediata, en el medio hay un debido proceso. La pena es mediata porque es el resultado de un proceso que culmina con una sentencia emitida por un juez. Mientras dure ese proceso debo garantizar la vigencia de la presunción de inocencia.

El principio de inocencia es el que me impone el trato como si fuera inocente, no crea una situación de inocencia. La imposición de ese trato va a tener diferentes efectos, que se van a verificar en subprincipios:

a) IN DUBIO PRO REO

Según el principio de in dubio pro reo -o favor rei-, la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena solo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado.

Precisamente, la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución.

Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolución.

Los conceptos certeza, probabilidad y duda se utilizan en este contexto aludiendo a una relación de conocimiento y al conocimiento histórico. En efecto todo se reduce a la relación que existe entre el sujeto cognoscente y el objeto que pretende conocer.

Tanto los jueces como las demás personas que intervienen en el procedimiento argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cumplen es la del historiador, en tanto, mediante los elementos de prueba válidamente incorporados al procedimiento, reconstruyen en el presente un acontecimiento humano que se ubica en el pasado.

Quien aprecia los elementos de prueba puede adoptar posiciones diferentes respecto de la verdad:

✔ Certeza:

Está convencido de que ha alcanzado la verdad, tiene la certeza de que su reconstrucción es correcta;

✔ Probabilidad:

Se inclina a admitir que ha alcanzado la verdad, pero en un grado menor al anterior, debido a

que los elementos que afirman esta conclusión superan a otros que la rechazan, hábiles sin embargo para evitar su convicción total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma solo la probabilidad de que su reconstrucción es acertada;

✔ Duda:

Comprende que no conoce la verdad, pues los elementos que afirman algo se balancean con los que lo niegan, la duda es absoluta.

Convencionalmente, vamos a llamar certeza positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho imputado (sus elementos determinantes). Por el contrario, certeza negativa o probabilidad negativa es aquella que se dirige a explicar cómo inexistente el hecho imputado.

Sólo la certeza positiva permite condenar. Los demás estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolución, como consecuencia del in dubio pro reo.

“Adviértase, sin embargo, que ello sucede en la sentencia, pues, durante el transcurso del procedimiento algunos actos y decisiones intermedias exigen tan solo un fundamento de menor gravedad: por ejemplo, la decisión que autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de procesamiento, de calificación provisional de los hechos o de prisión preventiva, según los diferentes códigos) solo reclama la llamada probabilidad positiva acerca de la imputación; el sobreseimiento parece partir, en principio, de la certeza negativa y admitir, incluso, la probabilidad negativa o la duda una vez agotada la investigación; por esta razón, en cambio, la probabilidad positiva funda el progreso de la persecución penal y, por ello, basta para la acusación y la remisión a juicio”3.

El in dubio pro reo es una garantía constitucional derivada del principio de inocencia, cuyo ámbito propio de actuación es la sentencia (o una decisión definitiva equiparable), en tanto exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputación delictiva para condenar y aplicar una pena.

Se discute en doctrina si el in dubio pro reo constituye un principio rector de interpretación no sólo de los hechos, sino también de la propia ley penal y, más allá, de las soluciones dogmáticas que puedan proponerse.

Esta discusión fue resuelta en el voto de la mayoría en el recordado caso Antiñir, resuelto por la CSJN, al admitir la utilización de este principio para la interpretación de la ley, al decir:

“Que el in dubio pro reo prohíbe toda interpretación de una norma a partir de la cual se derive la existencia de una presunción directa o indirecta de culpabilidad” y que “se prohíbe la inversión de la carga de la prueba en forma general, sea que ella se concrete por la vía del derecho procesal o del derecho de fondo” (cons. 9).

De esta forma, la falta de certeza sobre un punto –sea que verse sobre la imputación, causas de exclusión de la pena, su individualización de la pena–, siempre se resolverá a favor del imputado. Esta es su conceptualización más amplia, la que sostiene que el in dubio pro reo procede no sólo sobre cuestiones de hecho sino también sobre cuestiones de derecho.

3 Maier, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos. 2da. Edición, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, pág. 496.

El in dubio pro reo y su relación con el principio pro homine.

¿Cómo se emplea el principio pro homine? Aplicando siempre la norma que más protección le garantice al ser humano, la interpretación más amplia para favorecer al ser humano.

Veamos lo que sucede en el fallo “Acosta”, en el cual el Tribunal Supremo, por aplicación del principio pro homine decide privilegiar la interpretación legal que más derechos le concede al imputado:

Fallo de Corte Suprema de Justicia de la Nación. Acosta Alejandro Esteban. Año

2008. Hechos:

Acosta fue juzgado por un hecho referido a tenencia de drogas. La defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba, pero el tribunal oral en lo criminal de Santa Fe no hizo lugar. El fundamento de esta resolución, coincidente con la postura del fiscal, es que la figura penal en abstracto tiene una pena máxima de 6 años de prisión, por lo que el beneficio resulta improcedente, pues supera el límite de 3 años impuesto por el art. 76 bis, 1º y 2º párrafo del Código Penal.

La defensa interpuso un recurso a la Cámara Nacional de Casación. Esta declaró mal concedido el recurso por lo que los abogados interponen un recurso extraordinario federal, cuya denegación originó la presentación de un recurso de queja ante la Corte Suprema.

El debate era en torno a la exégesis de una norma de derecho común, que es un tema que debe entender la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A través de los fundamentos de la sentencia la Corte determinará que lo primero que se debe interpretar es la parte gramatical, la letra de la ley. Pero cuando en esa ley hay algún tipo de confusión correspondía valerse de otras herramientas interpretativas.

Fundamentos de la CSJN:

1. La Corte hace un análisis del art 76 bis del Código Penal. Explica que la suspensión del juicio a prueba fue denegada en las instancias anteriores por considerar que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia de este instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda los tres años. Para el apelante, por el contrario, el art 76 bis comprende dos tipos de delitos, un primer grupo que encierra delitos cuya pena de prisión o reclusión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1º y 2º). Y un segundo grupo que comprende a delitos, no incluidos en el primer grupo, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento pueda dejarse en suspenso de acuerdo al 26 del Código Penal (4º párrafo).

2. Para determinar la validez de una interpretación debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis es la letra de la ley, a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus posiciones, sino el que los concilie y conduzca a una armonización de sus preceptos.

Este propósito no puede ser obviado por los jueces ante errores de las técnicas legislativas o irregularidades en la redacción del texto legal.

Estas imperfecciones deben ser superadas cuidando que la inteligencia que se le asigne no puede llevar a la pérdida de un derecho.

La observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 CN) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el derecho que caracteriza al derecho penal para la última ratio del ordenamiento jurídico y el principio pro homine, que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerda al ser humano frente al poder estatal.

3. Cabe concluir que el criterio que limita el alcance del art 76 bis a los delitos que tiene prevista una pena de prisión o reclusión cuyo máximo no supere los 3 años se funda en una exégesis irrazonable de la norma, que no armoniza con los principios pro homine y ultimo ratio. Además, consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega el derecho que la propia ley reconoce, otorgando una debida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto párrafo.

Sentencia:

Se hace lugar a la queja y se deja sin efecto la sentencia apelada.

Comentario:

Con esta resolución la Corte Suprema de Justicia de la Nación consagra una tesis amplia de instituto probation, haciendo prevalecer el párrafo 4º del art 76.

El derecho penal de última ratio y el principio pro homine exige privilegiar la interpretación legal que más derechos otorgue al ser humano frente al poder estatal. Se debe tomar la pena en concreto y ver si procede el probation si la pena en concreto no excede los 3 años.

La probation no es un beneficio sino un derecho.

bEn definitiva, y en palabras de la Dra. Mónica Pintos:

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que

informa todo el derecho de los derechos humanos, en

virtud del cual

-se debe acudir a la norma más amplia, o a la

interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer

derechos protegidos

e, inversamente,

-a la norma o a la interpretación más restringida cuando

se trata de establecer restricciones permanentes al

ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.

Varios pactos la consagran expresamente, como el PIDCyP, en su art. 5, y la CADH, art. 29, sosteniéndose en general que su creación se remonta a la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados, que en su art. 31.1 impone la interpretación de los tratados de buena fe conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Esta fórmula tiene directa influencia en los Tratados de DDHH en los que el objeto y fin está vinculado a la determinación de derechos del individuo y su valía ante a los Estados.

El principio pro homine, entonces, resuelve:

1. El empleo de la norma más protectora en el caso concreto en el que sea posible la aplicación de distintas regulaciones, ello con independencia de su jerarquía.

2. La conservación de las normas más favorables, lo que se vincula al principio de progresividad de los derechos humanos. Si la mejor o mayor protección se derogó en post de otra menos favorable, el estatus en materia de derechos humanos alcanzado con la norma derogada no podría –no debería– retrotraerse.

3. La interpretación más favorable al individuo, allí donde una norma podría tener varias interpretaciones posibles.

Dada estas afirmaciones, encontramos vínculos entre las funciones que cumplen los principios pro homine e in dubio pro reo (en su conceptualización más amplia), puesto que ambos resuelven las situaciones en los que haya un debate interpretativo, haciéndolo a favor del individuo (pro homine) o del imputado (in dubio pro reo). Pero aquí encontramos una diferencia: mientras que el principio pro homine se coloca en cabeza de todos los individuos, incluye a sujetos más allá del reo, refiriendo a sujetos que podrían tener una posición diametralmente opuesta a él, por ejemplo piénsese en el acusador privado, esto es una víctima o su representante.

En el caso concreto, frente a posiciones antagónicas, y dada una situación de interpretación dudosa que requiriera del principio pro homine, la solución –sea cual fuere– dejará a uno de los individuos en peor posición, sin que el principio por sí mismo pueda ofrecer una regla para resolver tal situación contradictoria. En este punto, el in dubio pro reo (en su entendimiento más amplio) ofrece mejores herramientas para hacer valer los derechos del reo.

En la concepción limitada del in dubio pro reo (por la que se lo limita a los hechos), el principio pro homine salvaría la imposibilidad de resolver las dudas que surgieran de la ley.

b) ONUS PROBANDI

El onus probandi es una derivación del principio de inocencia que refiere a quien tiene la carga de la prueba.

procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado. Por el contrario, la carga de demostrar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador.

Se trata del funcionamiento de la regla in dubio pro reo en la sentencia, de modo que:

Si no se verifican con certeza todos los elementos que permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado será la absolución.

Todo ello porque el imputado no tiene la necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que, quien lo condena debe destruir completamente esa posición, arribando a la certeza sobre la comisión del hecho punible.

La imposibilidad de invertir la carga de la prueba tiene recepción expresa en la CADH, art. 8.2, y el PIDCyP, art. 14.2.

Nuestras leyes ponen en cabeza de un juez la facultad de decidir y en la cabeza de otro, el fiscal, la de acusar.

El fiscal, si bien tiene la facultad de acusar, debe actuar incluso a favor del imputado. La fiscalía no representa a la víctima, representa a la sociedad, por lo que, si encuentra pruebas a favor del imputado debe plantearlas, debe ser objetiva.

No obstante, se sostenía en la doctrina que, si bien la acusación tenía la carga de acreditar su hipótesis acusatoria, la defensa tenía, por su parte, la carga de acreditar aquello que invocaba.

Veamos lo que dice la Corte Suprema nacional en el fallo Abraham Jonte:

FALLO DE LA CSJN. “ABRAHAM JONTE, RONALDO FABIÁN”

Hechos:

Se imputa a Abraham Jonte que, abusando de sus funciones de oficial de la Policía Federal, habría privado de la libertad a Folini, Faskowicz y Puricelli Yáñez.

El acusado argumenta haber detenido a los nombrados en virtud del legítimo ejercicio de su cargo, pues concurría la situación prevista en el art. 1 de la ley 23.950, esto es, existían circunstancias debidamente fundadas que hacían presumir que los jóvenes habían cometido, o estaban por cometer, un delito o contravención y, por otro lado, no habían acreditado fehacientemente su identidad.

El tribunal de sentencia elabora su juicio condenatorio en base a que en momento alguno se pudieron acreditar los movimientos sospechosos, es decir que no se encontraba acreditada la circunstancia debidamente fundada acerca de que alguno de ellos pudiese cometer, o hubiese cometido un delito o contravención, y que el imputado obró más allá de lo que su función le permitía con claro conocimiento e intención de su designio.

Procedimiento:

El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 27 de Capital Federal condenó a Ronaldo Fabián Abraham Jonte a la pena de un año de prisión en suspenso e inhabilitación especial por el término de dos años, por considerarlo penalmente responsable del delito de privación ilegal de libertad.

Posteriormente la defensa interpuso recurso de casación, el que fue rechazado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal. Contra dicho pronunciamiento la defensa interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. Cuestión:

El principal planteo de la defensa tiene que ver con que si bien el acusado no pudo demostrar la existencia de los hechos sospechosos que dieron lugar a la detención, la fiscalía tampoco puedo demostrar que estos hechos sospechosos no existieron. Alega que correspondía al fiscal y a la querella probar y acreditar fehacientemente la existencia de la conducta y todos sus extremos, ya que ante la duda o ausencia de certeza debía interpretarse a favor del imputado.

Por lo expuesto, la CSJN hace lugar al recurso extraordinario interpuesto por la

sentencia de la Cámara Nacional de la Casación Penal, consagrando así el in du

Considerandos destacados de la Corte Suprema de Justicia:

“Así el recurso extraordinario resulta admisible para corregir esta situación, pues la resolución recurrida, tal como ha sido fundamentada, menoscaba el principio de inocencia y la regla del in dubio pro reo y, por ende, los derechos constitucionales enunciados en el párrafo anterior (artículo 18 de la Constitución Nacional).” “El tribunal de sentencia elabora su juicio condenatorio en base a que “en momento alguno se pudieron

En el

acreditar los movimientos sospechosos...”, es decir que “no se encontraba acreditada la circunstancia debidamente fundada acerca de que alguno de ellos pudiese cometer, o hubiese cometido un delito o contravención”, y que el imputado “obró más allá de lo que su función le permitía... con claro conocimiento e intención de su designio”. “En mi criterio, resulta arbitrario para una condena la conclusión de que no pudieron acreditarse los movimientos sospechosos de los detenidos a que alude el imputado, pues lo que debe dilucidarse es si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que tales movimientos de ninguna manera existieron. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o de verosimilitud, grados del conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado, con base en el in dubio pro reo (artículo 3 del Código Procesal Penal de la Nación).” “Ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la existencia de movimientos sospechosos, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que estos movimientos no existieran; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza. La condena sólo es correcta cuando se adquiere la certeza de la culpabilidad del imputado”.

“Lo contrario importaría ni más ni menos que echar por tierra un bien que la humanidad ha alcanzado y mantenido a costa de no pocas penurias: el principio de inocencia, el cual posee antecedentes muy lejanos en ci tiempo. Así… en épocas del Imperio Romano: Numerius, gobernador de Narbonensis, se hallaba sometido a juicio criminal, y había asumido su propia defensa negando la culpabilidad y alegando la falta de prueba en su contra. Delphidius, su adversario, previendo el rechazo de la acusación se dirigió a Juliano: “ilustre César –le dijo– si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?”; a lo que Juliano respondió: “Y si fuese suficiente con acusar, ¿qué le sobrevendría a los inocentes?”

“Así, la sentencia condenatoria ha sido fundamentada de manera tal que implica un desplazamiento erróneo del onus probandi y en tales condiciones lo resuelto importa una violación al artículo 18 de la Constitución Nacional, pues invierte la carga de la prueba y la exige al imputado, sin fundamento legal que autorice tal criterio”. Sentencia:

3. LIMITES A LA AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD

Cafferata Nores4retoma la definición de elemento de prueba de Vélez Mariconde: “todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva. Estos datos, en general, son los rastros o huellas (o efectos materiales) que el hecho investigado pudo haber dejado en las cosas (ej: roturas, manchas), en el cuerpo (lesiones) o en la psiquis de las personas y el resultado de operaciones técnicas sobre ellos (peritajes) o de inferencias a partir de su correlación con ciertas reglas de la experiencia (indicios). De este concepto debe presentar dos características:

1. Objetividad: Debe tratarse de un dato del mundo externo pasible de ser acreditado

objetivamente y cuya incorporación en el proceso pueda ser controlada por las

partes.

2. Legalidad: Se trata de una característica obligatoria a los efectos de que pueda ser

utilizada válidamente como elemento de convicción.

Cuando una prueba es ilegal, obedece a dos motivos:

a) Por su irregular obtención (ilegitimidad).

b) Por su irregular incorporación en el proceso.

El Código Procesal Penal Federal recoge esta exigencia:

ARTÍCULO 134.- Libertad probatoria. Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la ley.

Además de los medios de prueba establecidos en este Código se podrán utilizar otros, siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales y no obstaculicen el control de la prueba por los demás intervinientes.

También es receptado por el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 107:

Art. 107.- ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA. Los elementos de prueba sólo serán admisibles cuando sean obtenidos por un medio licito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código (…).

Asimismo, se contempla en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires: ARTICULO 211.- Exclusiones probatorias. Carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectación de garantías

constitucionales.

Desarrollaremos en profundidad el primer motivo.

a) Obtención ilegal:

∙ La tutela constitucional de las garantías individuales exige que cualquier prueba obtenida lesionando dichas garantías sea considerada ilegal; luego, no pasibles de

4 Cafferata Nores, J.I., (2013) La prueba en el derecho penal: con especial referencia a los códigos procesales penales de la nación y de la provincia de Córdoba. 8va edición. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot. p. 19.

convertirse en elementos de convicción (regla de exclusión probatoria). Son ejemplos de esta circunstancia la prueba obtenida infringiendo la garantía de inviolabilidad del domicilio o de la confesión que se logra al violar la prohibición de obligar a declarar contra sí mismo al ser prestada bajo juramento o mediante apremios ilegales. A su vez, también será ilegal la consecuencia inmediata de la prueba obtenida en violación a las garantías individuales (Doctrina de “los frutos del árbol envenenado”) Posteriormente, desarrollaremos este tema con mayor profundidad.

∙ Existen métodos de obtención de pruebas prohibidos como toda forma de coacción directa física o psíquica.

∙ Las normas constitucionales y procesales prohíben que el imputado pueda ser obligado a producir pruebas en contra de su voluntad, por eso está prohibido obligarlo a declarar (art. 18 CN, art. 296 CPPN, art.310 CPP Provincia de Buenos Aires y art. 163 CPP CABA), imponerle su intervención en un careo, o en una reconstrucción del hecho u obligarlo a realizar un cuerpo de escritura.

Tampoco podrá utilizarse como indicio de culpabilidad su abstención de declarar (es un derecho del imputado) o que, al declarar, mienta. Diferente es la situación cuando el imputado participa en calidad de objeto de prueba5casos en los que sí puede ser obligado a participar en el acto procesal; por ejemplo, en una rueda de reconocimiento o una inspección. En los casos en los que hay resistencia por parte de los imputados, se intenta buscar sustitutos que cumplan con los mismos fines, por ejemplo: en lugar de una rueda de reconocimiento, un reconocimiento a través de registros fotográficos.

∙ Las fuentes extraprocesales de conocimiento o información (ej: denuncias anónimas o informes “de inteligencia”) que sin ser pruebas pueden dar origen a una investigación tienen la misma exigencia de legitimidad que las pruebas. En este sentido, la Corte de Estados Unidos ha sentado jurisprudencia en relación a los métodos de obtención de información. El estándar más reconocido es el de “razonable expectativa de privacidad” (“reasonable expectation of privacy”) para evaluar situaciones donde la información por parte de los funcionarios es adquirida dentro del tráfico habitual o cotidiano de las personas y, en muchas ocasiones, merced a mecanismos o instrumentos de monitoreo.

Exclusiones probatorias y la doctrina de los frutos del árbol envenenado

La doctrina que establece la invalidez probatoria en circunstancias en las que se verifique una lesión a derechos y garantías constitucionales (regla de exclusión) y la trasmisión de su ineficacia a los que sean su consecuencia (doctrina del árbol envenenado) tienen, en nuestro país, origen jurisprudencial, dado que no se preveía en las Constituciones y legislaciones procesales clásicas. Como hemos visto, la nueva normativa de forma de las diferentes jurisdicciones, sí prevén esta circunstancia.

5 Objeto de prueba es aquello sobre lo cual puede o debe recaer la prueba.

En nuestra jurisprudencia, el primer decisorio respecto de exclusión de prueba ilícita fue el fallo “Charles Hnos” (1891) en el que la CSJN estableció que “siendo resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito, la ley, en el interés de la moral y la seguridad, los declara inadmisibles…”6. Pero no fue sino hasta 1981 que se abordó el tema de modo sistemático a partir del caso “Montenegro” seguido por “Monticelli de Prozillo” (1984), “Fiorentino” (1984), “Francomano” (1987), “Rayford” (1988) y “Ruiz” (1988). En estos casos se invalidó la prueba que se había obtenido en allanamientos sin orden judicial y confesiones involuntarias, principalmente mediante apremios ilegales.

La doctrina del árbol envenenado (la transmisión de la ineficacia a las consecuencias de situaciones de invalidez probatoria) cuenta con algunas excepciones, esto es, situaciones en las que las consecuencias no se tornan inválidas:

∙ La fuente independiente: cuando se puede llegar al contenido probatorio (que se obtuvo de manera ilegítima) a través de otros medios probatorios no violatorios de garantías

que también están presentes en la investigación en curso. Por ejemplo: Si se suprime la confesión realizada bajo tortura sobre dónde está el arma homicida (acto viciado), de todas formas, podría secuestrarse el arma (consecuencia de ese acto viciado, en principio) porque también hay un testimonio de alguien que vio el ocultamiento del arma y señaló dónde (aunque no hubiera sucedido el acto viciado, de todas maneras, se habría llegado al secuestro del arma).

∙ El descubrimiento inevitable: se produce cuando el contenido probatorio de la actividad ilícita y sus consecuencias se hubieran podido conocer por otras circunstancias futuras, de manera inevitable. Por ejemplo: A través de un allanamiento sin orden (acto ilícito) se secuestran estupefacientes (consecuencia del acto ilícito) que se habrían encontrado de cualquier modo dado que existía un vecino que veía cómo se ingresaban los estupefacientes al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo (pero, de hecho, no había hecho la denuncia).

Este método implica una supresión mental hipotética del acto viciado y se verifica — hipotéticamente— sí, sin este acto viciado, se habría arribado de todos modos al conocimiento a futuro.

La diferencia entre el descubrimiento inevitable y la fuente independiente es que, en este último caso, la prueba alternativa e independiente sea “actual”; mientras que, en el descubrimiento inevitable, basta que sea meramente hipotética.

En este sentido, ese método ha sido criticado por vulnerar el principio de in dubio pro reo, derivado del principio de inocencia. Dice al respecto Julio Maier:

“Se debe operar a conciencia de que el método de la supresión mental

hipotética consiste, como su propio nombre lo indica, en una hipótesis, esto

es en imaginar aquello que hubiera sucedido, razonablemente, si

descartamos mentalmente algo que realmente sucedió; por lo tanto, no

6 Cafferata Nores, J.I., (2013) La prueba en el derecho penal: con especial referencia a los códigos procesales penales de la nación y de la provincia de Córdoba. 8va edición. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot. p. 28.

consiste en la descripción de una realidad —que ya operó de determinada

manera—, sino, por el contrario en una ficción, en la predicción racional

de lo que hubiera ocurrido —y que no ocurrirá jamás—, si uno de los

elementos reales hubiera faltado. El buen sentido común y las reglas de

experiencia son, por ello, esenciales; también lo es el principio de que la

duda favorece al reo (in dubio pro reo)”7.

∙ La buena fe: La posibilidad de valorar pruebas fruto de actos ilegales en caso de que hubieran sido obtenidos sin intención de quebrar la ley, en caso de error o ignorancia. Por ejemplo: La policía realiza un allanamiento en la creencia de que hay una orden judicial que los obliga a hacer su trabajo. Esta excepción sufrió numerosas críticas en cuanto a que, o bien se estaría premiando la incompetencia dado que no están en condiciones de entender cuándo existe una orden judicial y cuándo no, o que las fuerzas siempre podrían (sabiendo que no es cierto) alegar que procedieron porque creían que el registro era correcto.

∙ Se admite la prueba ilícita y sus consecuencias si resulta beneficiosa para el imputado porque, si no fuera de ese modo, se recaería en una contradicción: las garantías que tiene como finalidad proteger al ciudadano de la injerencia penal estatal se emplearían a los efectos de perjudicarlo. Por ejemplo: Se realiza un allanamiento ilegal en un domicilio en el que se encuentran documentos que libran de responsabilidad penal al imputado.

∙ Principio de proporcionalidad: Condiciona la aplicación de la exclusión a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia. Solo opera a la posibilidad de lesionar algunos derechos y garantías que no son absolutos. Por ejemplo: el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio en una investigación sobre un posible hecho de terrorismo. Nunca operaría respecto de otros derechos como el de no ser torturado. Recordemos al respecto lo que trabajamos sobre Alexy y la colisión entre principios.

∙ Teoría del riesgo: Permite la posibilidad de valorar aquellos actos (especialmente confesiones extra judiciales e intromisiones domiciliarias) y sus derivaciones a partir de la relación con un particular que voluntariamente se vincula a través de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial. Encuentra su fundamento en la doctrina de Three Party (doctrina “de las tres partes”8) que implica que se debe asumir el riesgo de delación cuando una persona decide contarle a otra persona circunstancias relacionadas con un delito. Por ejemplo: Una persona (A) decide contarle a su vecino (B) que, en realidad, su actividad como marchand de obras de arte es una fachada para traficar estupefacientes. B decide colaborar en una investigación judicial y vuelve a la casa de A con una cámara oculta y un micrófono. En el marco de la conversación, A vuelve a contarle que en realidad su negocio es el narcotráfico e incluso le cuenta cómo hace para evadir

7 Maier, J.B.J., (2012) Derecho procesal penal: fundamentos. 2da edición. 4ª reimp. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Del Puerto. p. 702.

8 La traducción es propia.

los controles aduaneros. La prueba es válida en cuanto contó con el consentimiento de B quien, por otro lado, va a prestar su testimonio. Señor A: si usted no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un juez9. Esta excepción está mayormente aceptada, con algunas resistencias doctrinarias y jurisprudenciales, tanto a nivel local como en el ámbito comparado. Distinta es la situación en el estándar de “razonable expectativa de privacidad” que, a su vez y tal como lo desarrolló el juez Harlans en su voto en el precedente “Katz v. United States” de 1967, presenta un aspecto subjetivo (la efectiva expectativa de privacidad que el sujeto tiene en una determinada situación) y un aspecto objetivo (lo que la configuración de la sociedad expresa como razonable protección de privacidad). En el caso en particular, Katz pasaba apuesta de manera ilegal a través de un teléfono público que fue interceptado por el FBI (sin que existiera una orden judicial). Lo que explica Harlans es que una persona cuando va (o bien, iba. Pensemos que trascurre en 1967) a una cabina telefónica y cierra la puerta detrás de sí tiene una expectativa alta de privacidad.

Diferente es la circunstancia si lo hubiera hecho en el teléfono de la barra de un bar donde cualquiera hubiera podido escucharlo. Por ello considera que la prueba no es válida. En este sentido, debemos recordar lo estudiado sobre los arts. 18 y 19 de la CN y el fallo Bazterrica respecto de los derechos a la privacidad e intimidad, respectivamente.

∙ Posible excepción no aceptada en el ámbito local: prueba ilícita obtenida por particulares extraprocesalmente: Se niega la eficacia de la notitia criminis fundada en una intromisión ilícita por parte de un particular basándose, nuevamente, en el derecho a la intimidad tutelado por el art. 19 CN.

Los medios de prueba10:

El “medio de prueba” es el procedimiento (reglado) que se establece legalmente con la finalidad de lograr el ingreso de un elemento de prueba en el proceso. La regulación legal tiende a que ese ingreso del medio de prueba al proceso se haga de manera respetuosa de los derechos de defensa del imputado. Estos medios de prueba están regulados en las normativas procesales, aunque no de manera taxativa dado que rige el principio de libertad probatoria. No obstante, esta libertad probatoria se ve limitada en cuanto no serán admisibles medios de prueba que afecten la moral, los que están expresamente prohibidos, los incompatibles con nuestro sistema procesal, etc. Ejemplos de medios de prueba son: el peritaje (art. 253 Y ss. CPPN, art. 129 y ss. CPP CABA, art. 244 y ss. CPP Provincia de Buenos Aires), los testimonios (art. 239 y ss CPPN, art. 232 y ss CPP Provincia de Buenos Aires, art. 119 y ss CPP CABA), la reconstrucción del hecho (art. 221 CPPN, art. 216 CPP Provincia de Buenos Aires), el careo (arts. 276-278 CPPN, arts. 263-265 CPP Provincia de Buenos Aires, art. 144 y 145 CPP CABA), etc.

9 Cafferata Nores, J.I., (2013) La prueba en el derecho penal: con especial referencia a los códigos procesales penales de la nación y de la provincia de Córdoba. 8va edición. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot. p. 38.

10 Cafferata Nores, J.I., (2013) La prueba en el derecho penal: con especial referencia a los códigos procesales penales de la nación y de la provincia de Córdoba. 8va edición. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot. p. 42.

Medios auxiliares de prueba11:

Se trata de procedimientos principalmente orientados a auxiliar a la actividad probatoria, pero de naturaleza coercitiva.

Secuestro:

Se trata de la aprehensión de una cosa por parte de la autoridad judicial a los efectos de asegurar la investigación de la verdad. Se encuentra reglado en el art. 231 del CPPN, en el art. 226 CPP de la Provincia de Buenos Aires y en el art. 113 del CPP de CABA. Estrictamente, puede obedecer a dos motivos: como sanción accesoria o a adquirir y

conservar el material probatorio. Se trata de un acto coercitivo en cuanto limita derechos patrimoniales del imputado o terceros en cuanto a que pasa a quedar en poder y disposición de la justicia. Solo es posible secuestrar cosas o documentos, aunque estén fuera del comercio. Dentro de las cosas puede tratarse de muebles o semovientes, pero respecto de inmuebles o muebles de gran tamaño (por ejemplo, un avión) se utiliza un procedimiento diferente; cual es el de clausura (que puede pensarse como una forma de secuestro en cuanto se trata de formas de ocupación de cosas). El secuestro de las cosas puede concluir antes de que concluya el proceso, produciéndose su restitución o una vez que ya se dicta sentencia. En este caso se produce la cesación definitiva en cuanto concluye el fin procesal por el que habían sido secuestradas. Se devuelven, aunque también es posible que, en caso de que las cosas fueran propiedad del imputado y hubiere caído una orden de secuestro sobre ellas, sean retenidas en garantía de gastos y costas del proceso o de la responsabilidad pecuniaria impuesta (art. 525 CPPN).

Allanamiento:

Se define como el ingreso a un domicilio particular o local cerrado a los efectos de realizar un registro —búsqueda de personas o cosas— o alguna otra actividad procesal. El allanamiento es la injerencia en un espacio propio resguardado por el derecho a la intimidad y la privacidad. Solo puede realizarse mediante la orden fundada de un juez que está legitimada por razones determinadas taxativamente en las leyes y según las formas establecidas en cuanto a su ejecución. Los allanamientos deben llevarse a cabo durante el día excepto que por la gravedad de las circunstancias tenga que llevarse adelante durante horas de la noche. Es importante señalar que no siempre un allanamiento conlleva un registro (pueden realizarse allanamientos a los efectos de medir una locación) ni todo registro implica un allanamiento (pueden buscarse cosas o a personas en un ámbito público, por ejemplo, un parque).

Una discusión que aparece en relación a este instituto es si, en caso de mediar consentimiento del interesado, es posible obviar el requisito de la orden judicial. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia lo admiten, aunque se debe ser extremadamente cuidadoso con sus condiciones de validez: el consentimiento debe ser prestado por el interesado que debe estar en la plenitud de sus facultades (y ser adulto), debe producirse antes del ingreso, el consentimiento debe expresarse de manera expresa, libre y de manera certera. Se descarta una

11 Cafferata Nores, J.I., (2013) La prueba en el derecho penal: con especial referencia a los códigos procesales penales de la nación y de la provincia de Córdoba. 8va edición. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot. p. 262.

antigua tesis que admitía la posibilidad de equiparar el consentimiento con la falta de oposición al allanamiento. Esta problemática es discutida en el precedente “Fiorentino” (1984) de la Corte.

Excepcionalmente, se admite el allanamiento de morada por parte de la policía sin la orden judicial en algunos casos de urgencia: cuando hay un incendio o inundación u otro estrago que ponga en riesgo la vida de los habitantes o a la misma propiedad, cuando se denuncia que personas extrañas fueran vistas a un lugar con claros indicios de cometer un delito, cuando se escuchan voces que anunciaran que allí se está cometiendo un delito o se escuchan

pedidos de socorro, cuando se introduce en una casa o local algún imputado de un delito, cuando se tengan sospechas fundadas de que en un domicilio se encuentra una persona víctima de una privación ilegal de la libertad y, por lo tanto, corra peligro su vida o integridad física (Art. 227 CPPN).

En cuanto a los programas espías (“spywares”) implican una injerencia violatoria a la garantía de la intimidad. En casos en los que no exista una orden judicial con idénticos requisitos que los del allanamiento.

Por ejemplo, en la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se investiga la producción, distribución y tenencia de pornografía infantil. Las investigaciones se inician a partir de una alerta del Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Víctimas de Explotación Sexual (Ncmec, por sus siglas en inglés) que es un Organización de la Sociedad Civil de Estados Unidos que tiene convenio con las fuerzas de seguridad de ese país y con las principales empresas de Internet a los efectos de detectar este tipo de situaciones de pedofilia. El Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires firmó en 2013 un convenio con esta OSC a los efectos de recibir los reportes de IP sobre posibles hechos de pornografía infantil o grooming. Los reportes especifican a través de qué IP fueron enviadas las imágenes mientras que el Cuerpo de Investigaciones Judiciales establece a cuál de los proveedores de Internet pertenece esa IP que, a su vez, tiene que aportar los datos del usuario. Una vez que el fiscal considera que tiene datos suficientes, solicita el allanamiento de los domicilios involucrados y, eventualmente, las detenciones de los imputados. Una vez secuestrados los dispositivos se realizan los peritajes pertinentes que, en algunos casos, generan nuevas investigaciones en caso de detectarse una red de pornografía o víctimas múltiples.

Requisa personal:

Se trata de la búsqueda de cosas relacionadas con un delito (que servirán como elemento de prueba) realizada en el cuerpo o ropas de una persona. Se encuentra regulado en el art. 230 CPPN, en el art. 112 del CPP CABA y en el art. 225 del CPP de la Provincia de Buenos Aires. Solo se puede ordenar cuando existan motivos suficientes para presumir que oculta objetos vinculado con el delito que se investiga, esta presunción, por el tenor de la afectación de los derechos de la persona involucrada, debe estar fundada en datos objetivos. El art. 230 bis del CPPN, incorporado a través de la Ley 25434, establece que:

“Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:

a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,

b) en la vía pública o en lugares de acceso público.

La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2° y 3er. párrafo del artículo 230, se practicarán los secuestros del artículo 231, y se labrará acta conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.

Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos”.

Ampliamente se ha discutido sobre los motivos de sospecha que puede dar lugar a la requisa policial y, en este sentido, la doctrina de la CSJN ha estado dividida: Mientras que en los precedentes “Flores Nuñez” (1999) “Tumbeiro” (2002) y “Szmilowsky” (2003) se consideró legítimo y justificado el accionar policial. En el precedente “Peralta Cano” (2007) la CSJN considera que no hay coincidencia de circunstancias respecto de los otros casos, aunque, podría llegar a considerarse como un cambio de criterio en el sentido de volverse más estricto el estándar por el cual procede la legitimidad de la requisa policial sin orden judicial.

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