LA JUSTIFICACIÓN DE LA PENA ESTATAL

Siguiendo la faceta objetiva del derecho penal, siendo esta el conjunto de normas de la naturaleza penal (jus poenale) y otra subjetiva, como la potestad estatal de ejercer las violencias formales, aplicar la pena (jus puniendi), el derecho subjetivo penal estudia los límites, es decir, las penas. Dentro de estos límites, el derecho penal tiene un contenido material y otro formal:

Roxín, ha sostenido, en relación al contenido material, que el Derecho Penal tiene que servir a la protección subsidiaria de bienes jurídicos y, con ello, al libre desarrollo del individuo. Por su parte, el contenido formal nos dice que delito será aquella conducta activa u omisiva conminada con una pena, conducta que será captada por una norma de acuerdo a los pasos y condiciones previstos en la CN.

Ferrajoli, el jurista italiano, explaya el concepto material del delito que nos responde la pregunta ¿cuándo pensar?, y el formal dispone cuáles son las previsiones normativas para hacerlo. La pregunta de por qué castigar es, en definitiva, la búsqueda de justificaciones en la pena estatal. En palabras del autor: “El problema de la justificación de la pena, es decir, del poder de una comunidad política cualquiera de ejercitar una violencia programada sobre uno de sus miembros (Ferrajoli, Derecho y Razón, p. 247). ”. En otras palabras, cuando se ha producido un delito implica necesariamente en su conceptualización material la afectación de un bien jurídico. las respuestas que se dieron para explicar el abanico de reacciones estatales ante tal supuesto son diversas.La primera clasificación de estas respuestas aparece entre aquellos que justifican la existencia del DP, y en definitiva sus costos (humanos, sociales, económicos), y aquellos que no encuentran motivos que justifiquen al derecho penal:

Antes de detallar quienes justifican la pena, es importante resaltar que el derecho penal NO está justificado en posturas abolicionistas. Para estas posiciones, en las que el sistema de justicia penal en su conjunto es considerado un problema social en sí mismo, la abolición de todo el sistema aparece como la única solución adecuada. Está justificado cuando los costos del DP se reconocen y enuncian razones o fines que ameritan su existencia (teorías absolutas, relativas, mixtas) o se apela a teorías agnósticas que parten de desconocer la función de la pena.

Ferrajoli afirma que esta problemática sólo se presenta en esta rama del derecho, porque evidencia que el derecho penal presenta en su justificación los problemas más graves y porque posee la facultad de ejercer la violencia sistemática a través del aparato estatal, es un monopolio de fuerza organizado para el control social. Es decir, responder positivamente a la pregunta previa de si está justificado el Derecho Penal implica el deber de exteriorizar las razones que legitiman tal despliegue de JUS PUNIENDI.

Los fines de la pena son objetivos estipulados en la ley que se pretenden lograr. Son objetivos ideales, del deber ser, razones que justifican y legitiman la pena. La función de la pena son los efectos o consecuencias sociales que la pena alcanza en la realidad social, es el papel que en la práctica desempeña la pena, lo que se estudia en la Sociología de la punición.

Posiciones teóricas que justifican la pena estatal (TEORÍA DE LA PENA)

En una primera gran clasificación, dividimos las justificaciones de la pena en absolutas y relativas.

1. Teorías absolutas: también llamadas teorías retribucionistas, son las que tienen a la pena como fin en sí mismo. Esto significa que la pena se justifica a sí misma, tiene valor autónomo, no es un medio para lograr nada más, sino que es el objetivo buscado por la norma.

La legitimidad de la pena es intrínseca. Y se construye mirando al pasado, a los hechos ocurridos.

Se basan en la premisa de devolver MAL por MAL. Dado un mal provocado por un sujeto (comisión de un delito), la justicia debía lograrse mediante un equilibrio entre pena y delito, asociándose a esta concepción las ideas de venganza y purificación de la culpa.

2. Teorías relativas: también llamadas teorías utilitaristas o de prevención, para las que la pena es sólo un medio para la realización de un fin distinto a ella, siendo este objetivo la prevención de futuros delitos.

La legitimidad de la pena está en lo que se busca lograr con ella, su legitimidad es extrínseca. Y se construye mirando al futuro, no a los hechos pasados. Si la pena no es valiosa en sí misma, deben excluirse todas aquellas que no resulten útiles a los fines preventivos, esto es la evitación de nuevos males inútiles.

A su vez, cada una de estos grupos de justificaciones está dividido en subclases.

1.1 Teorías absolutas que atribuyen valor moral a la pena.

1.2 Teorías absolutas que atribuyen valor jurídico a la pena.

2.1 Teoría relativa o de prevención especial, que se enfocan en el autor del delito, pudiendo ser negativas o positivas.

2.2 Teoría relativa o de prevención general, referidas al impacto de la pena en la sociedad, también con variantes negativas y positivas.

Apareciendo luego, variables de combinación:

3.1 Teorías mixtas retributivas y preventivas

3.2 Teorías mixtas estrictamente preventivas

Habiendo, a su vez, posturas que rechazan toda atribución de finalidad

4 Teorías negativas o agnósticas de la pena

1.1 TEORÍAS ABSOLUTAS QUE ATRIBUYEN VALOR MORAL A LA PENA

Para estas posiciones teóricas, la pena es una retribución ética, porque la ley penal que infringe el autor del delito tiene valor moral, así como el castigo que se le inflige consecuencia.Afirmar esto implica negar todo fin ulterior. Por lo cual se trata de una teoría absoluta, ya que el fin de la pena está totalmente desvinculado de toda consecuencia posterior, sino que se explica a sí misma en el hecho previo, es decir, todas las teorías absolutas miran hacia el pasado.

Citando a Immanuel Kant en su obra "Metafísica de las Costumbres": "La pena jurídica (poena forensis) que difiere de la pena natural (poena naturalis), por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aún en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro… El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos (p. 195)." Es decir, kant rechaza toda búsqueda de fin ulterior a la pena al objetar su uso como medio de procurar otro bien, en palabras del barbárico, "la ley penal es un imperativo categórico".

El castigo se explica en el hecho disruptivo, en la conformación de un mandamiento ético (el derecho penal expresa valores morales) que se produce al delinquir por lo cual cometer un delito es contrariar dicho mandamiento ético. Estos mandamientos éticos se formulan en lenguaje imperativo de forma positiva como por ejemplo: no matarás. Los imperativos, para Kant, son de dos tipos: los hipotéticos (o condicionales) y los categóricos (o absolutos). Los imperativos hipotéticos están condicionados a los fines que se pretenden alcanzar, por ejemplo la afirmación “antes de tomar una decisión es mejor evaluar todas las circunstancias para evitar resultados no buscados” es un imperativo hipotético irrenunciable. En cambio, los imperativos categóricos no están condicionados en absoluto en tanto lo ordenado por ellos resulta un bien en sí mismo, ej. no matarás. Si el DP es un imperativo categórico, un mandamiento ético valioso en sí mismo que resulta irrenunciable, su violación mediante un delito no puede soslayarse. Y la forma de lograr el equilibrio, que fue roto con el delito, es mediante la pena. La pena íntegra la ley penal y es también un imperativo categórico. Por ello la pena se explica en el hecho pasado, en el delito, y su aplicación –como imperativo categórico- resulta ineludible.

Ahora bien, ¿cuál y cuánta pena debe imponerse? Kant afirmaba que la pena debía regirse por el principio de igualdad. Se mide en relación a la gravedad del hecho cometido, es decir, la pena está atada al hecho previo, a la culpabilidad del autor, en caso de que la pena no sea proporcionalmente justa, estaríamos en presencia de un exceso de poder. Nombrando a la ley del talión, impone el motto "ojo por ojo".

1.2 TEORÍAS ABSOLUTAS QUE ATRIBUYEN VALOR JURÍDICO A LA PENA

Para estas teorías, la retribución es jurídica, en tanto se justifica la pena en la necesidad de reparar el derecho. Esa reparación del derecho se logra con una violencia contraria a la que cuestionó a la ley en primer lugar (una violencia contraria a la violencia del delito).

Se suele indicar a Hegel como el histórico sostenedor de esta posición teórica. Este autor construye lo que se denomina una concepción comunitarista del Estado: el Estado no es un mero agente que busca proteger los intereses de los individuos, sino que resulta la forma más elevada de la ética objetiva y de la realización de la libertad objetiva. Siendo así, es lógico que el Estado pase a tener el rol central, en tanto representa el espíritu del pueblo. De esta forma, los intereses del Estado, que representa a los del pueblo y tienen relevancia por sobre los del individuo, manifiestan una moral colectiva. Esa moral colectiva se expresa mediante el Derecho, de forma tal que hay una plena identidad entre derecho y moral. El Derecho, entonces, es el mecanismo de expresión de la comunidad, personificada por el Estado. en caso de que el derecho, teniendo un rol central, infracione mediante el delito comunica la negación del derecho mismo. Por ende el delito es la negación del derecho y la pena es la negación de aquella negación, es decir, la reafirmación del derecho. El problema radica en la capacidad comunicativa para poner en duda al derecho. Hegel sostiene que el delincuente es honrado con la pena porque tiene una capacidad para hacerse responsable pero no para cuestionar la carga aflictiva de la pena. También mantiene la idea de vincular la pena al hecho cometido, extrayendo otra finalidad del castigo. Rechaza que la igualdad de la pena deba correr con el hecho delictivo en su faceta externa, discordian con la postura kantiana de la ley del talión.

En definitiva, para esta posición teórica será la búsqueda de la igualdad –o identidad– interior o valorativa del hecho y su pena (y no una caracterización externa) la forma de determinar el tipo y cuantía de la sanción, la que además será variable en tiempo y espacio de acuerdo a las realidades sociales del momento, descartando toda búsqueda de una equidad pura y externa entre el delito y su pena, sino esperando solo una aproximación entre ambas. Pero mantiene, al igual que Kant, la necesidad de la determinación del castigo y su aplicación en manos de la autoridad pública, rechazando a la venganza privada como una forma válida de hacer justicia.

La ventaja de las teorías absolutas consiste en que proporcionan una pauta para la medición de la pena, basada en el hecho previo y la culpabilidad del autor. Así, no sería posible la existencia de castigos severos ante hechos leves, sin embargo, se critica el hecho de que esté ligado fuertemente con ideas de venganza o justicia espiratoria. Es decir, no hay compensación de males sino dos males, el original que nace con el delito y el que aparece con la pena. Por lo cual, desvincular a la pena de toda finalidad implica rechazar, en la fundamentación misma del derecho penal, porque la pena es una consecuencia lógica vinculada a su contenido material, debiendo buscar también con ella el cumplimiento de esta finalidad preventiva.

2.1 TEORÍA RELATIVA O DE PREVENCIÓN ESPECIAL

Hablar de prevención especial es indicar que se actuará sobre el autor del delito con el fin de evitar futuros hechos delictivos. Esa “actuación” sobre el sujeto (prevención especial) se clasifica como negativa o positiva de acuerdo a si persigue la prevención mediante la supresión del agente o mediante su reforma, pasando a ser un sujeto respetuoso de la ley. Para v.Liszt, la pena actúa sobre el autor del delito de la siguiente manera:

-Advirtiendo e intimidándolo para que no cometa futuros hechos, ello cuando se trataba de un autor ocasional, respecto del cual bastaba la amenaza de pena para que desista de su comportamiento delictivo.

- Reformándolo para volverlo un miembro útil para la sociedad y evitar su reincidencia. Habla de una adaptación artificial, dando cuenta así del tratamiento que permitiera la corrección del autor corregible.

-Suprimiéndolo perpetua o temporalmente de la sociedad mediante su encierro. Si el autor del delito mostraba signos de ser incorregible, por ejemplo por ser un delincuente habitual, su inocuización aparecía como la forma más eficaz para garantizar la no comisión de delitos, al menos extramuros (es decir, fuera de la prisión). En pocas palabras, el fin es prevenir la comisión de nuevos delitos, se habla de readaptación o corrección, también conocido como resocialización es la mayor ventaja de todas en este tipo de teorías. La desventaja, por otro lado, es que no ofrece una forma de limitar la pena, así como también el cuestionamiento si el estado puede imponer o no rehabilitación, y en qué casos en particular, son todos rehabilitables? incluso los más graves?

2.2 TEORÍA RELATIVA O DE PREVENCIÓN GENERAL

Para estas teorías, será la sociedad –y no el autor de delito– el grupo sobre el que actuar para lograr la finalidad preventiva de delitos. Esta finalidad, al igual que con la prevención especial, se postula sobre variables negativas o positivas.

Como expositor de las corrientes de prevención general negativas se suele citar a v. Feuerbach, quien expuso sus ideas sobre coacción psicológica. En ese sentido, afirmó que el Estado tiene la misión de impedir actos delictivos (§ 9), para lo cual debe valerse de instituciones coactivas (§ 10 y ss.), más la coerción física no resulta suficiente para lograr la finalidad enunciada, siendo por tanto necesario apelar a otra forma de coacción que se adelante a la lesión de bienes jurídicos: la coacción psicológica.

Siguiendo a v. Feuerbach, el Estado debe lograr la contención de estos impulsos: a) creando una norma que disponga la sanción ante el hecho (conminación penal), en procura de la intimidación colectiva, b) sancionando a los infractores, mostrando así la efectividad de la norma en su persecución.

En su variable positiva, la prevención general se construye busca la prevención delictiva mediante el aprendizaje de la sociedad y la confianza en el derecho que se logra y mantiene ante un actuar eficaz de la justicia.

Jakobs, el autor que seleccionamos como expositor de esta corriente, construye su teoría sobre la base de la dicotomía sistema/entorno (siguiendo a Luhmann). Afirma Jakobs que la sociedad no es un producto de la naturaleza, sino que se trata de una creación, compuesta esencialmente por normas. Las normas actúan comunicando, tienen una misión comunicacional. Y los sujetos tampoco se valoran como entes naturales, sino como personas: persona es una entidad determinada por normas, de la cual sólo interesa el comportamiento que tiene significado bajo la perspectiva de la vigencia de la norma. Las personas (como entes normativos) cumplen roles. El rol principal que se desprende de su calidad de persona es el de respetar la norma, por ser la norma el elemento comunicacional, esencial, del sistema.

Jakobs coloca así a la pena en el plano comunicacional, teniendo como misión la reafirmación del derecho o, en otras palabras, la vigencia de la norma. La pena “da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientación idóneo”. Y este modelo de orientación está dirigido a garantizar la interacción social con el grado de previsibilidad que enunciamos antes, creando confianza en la vigencia de la norma.

Ventajas y desventajas de las justificaciones preventivo generales

Frente a la teoría de prevención especial, la variable general no necesita cuestionar la necesidad de pena ante la ausencia de toda posibilidad de reincidencia en el caso concreto, ello dado que la sanción no se explica por sus efectos sobre el autor sino sobre la generalidad, siendo por tanto la impunidad contraproducente aún en esos casos.

Otra ventaja, es que la teoría de prevención general requiere, necesariamente, de una fuerte consolidación del principio de legalidad; no es casual que el llamado padre del principio nullum crimen nulla poena sine lege sea precisamente v. Feuerbach. Los efectos de las normas penales sobre la generalidad de la población sólo pueden existir ante leyes claras y precisas, que impidan toda confusión, para poder actuar de conformidad con la norma.

Como crítica, si la eficacia de la prevención general depende de la efectividad de la actuación de los órganos de investigación y de las fuerzas de seguridad en la detección de delitos y el hallazgo de sus culpables, lo cierto es que los datos que se manejan hablan más de impunidad generalizada que de eficacia investigativa. Del universo de delitos cometidos, se estima que sólo llegan a la justicia una tercera parte, integrando el resto lo que se denomina la cifra negra de la criminalidad, que resulta una pura estimación y por tanto no puede precisarse.

De ese supuesto tercio de hechos efectivamente investigados, se estima que sólo una franja de entre el cinco y tres por ciento de los casos terminan con una condena. Estos datos, con todas las inexactitudes que pueden contener, reflejan la situación aproximada de la justicia penal actual, piénsese entonces en su vinculación con los pretendidos fines preventivos generales, que dependen de una mayor eficacia en la persecución de los delitos para poder concretarse.

En relación a la prevención general negativa, las afirmaciones relativas a que la coacción psicológica es la que impide la comisión de delitos podría cuestionarse sobre la base de considerar que, en una gran cantidad de casos, son los propios valores o condicionamientos culturales y necesidades particulares de las personas las que las inclinan –o no– hacia el mundo delictivo, sin que sea la conminación penal (la existencia de una pena en abstracto), el factor determinante para cometer o no el hecho. Antes bien, si un autor de delito realiza de forma previa algún cálculo, seguramente no será la escala penal del delito atribuido, sino más probablemente evaluará cuáles son las posibilidades de ser atrapado en su plan criminal, lo que nos lleva a los niveles de efectividad investigativa planteados previamente.

Asimismo, si la conminación penal determinaría la conducta de los futuros autores de delitos, los países que imponen la pena capital deberían gozar de delincuencia cero, más ello no ocurre.

Finalmente, la mayor de las críticas opera de forma idéntica que en la prevención especial: tampoco aquí hay límites a la pena. E incluso en la prevención general ello se agrava, pues la pena no se explica en el tratamiento que necesita el sujeto, lo cual podría medirse aproximadamente, sino en necesidades de prevención general positiva o negativa que requiere la sociedad (!), lo cual discutiblemente podría medirse. Y aún en el caso en que puedan calcularse dichas necesidades y vinculárselas con el tiempo de duración de la pena del autor del delito, lo cierto es que, nuevamente, la desvinculación con el hecho podría generar grandes desproporciones entre lo realizado y la sanción, en tanto no se impone correlato alguno entre ellas para las teorías estrictamente preventivas.

4 TEORÍAS NEGATIVAS O AGNÓSTICAS DE LA PENA

Las teorías negativas o agnósticas de la pena no niegan la validez de la existencia del DP, como hacen los abolicionistas, sino que parten de entender que todas las posiciones que asignaron fines positivos a la pena han fracasado o merecen duros cuestionamientos. Valga, para ello, la lectura del texto de la Dra. Beloff, Teorías de la pena. La Justificación imposible.

En este sentido, las teorías agnósticas entienden que la pena:

∙ Es una coerción

∙ Que impone la privación de derechos, siendo tal la esencia de toda pena ∙ Que no repara ni restituye aquello que el autor del delito provocó

∙ Ni detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes (la pena no asegura los bienes de las víctimas)

De lo enunciado (Zaffaroni, Derecho Penal, p. 43) se deduce la ausencia de funciones positivas. Es un concepto negativo y agnóstico, esto último pues parte del desconocimiento de la función de la pena, aunque no rechaza su aplicación. Lo que aporta esta mirada es que al no contribuir con ninguna justificación, tampoco legitima –no ofrece argumentos que fundamenten– al Derecho Penal, que por regla se expresa mediante un ejercicio irracional y selectivo del JUS PUNIENDI.

Este concepto de pena intenta mostrar que la sanción es un “mero acto de poder, que sólo tiene explicación política” (Zaffaroni, cit., p. 48) y carece de fundamento racional, entonces la misión del DP para esta postura pasa por legitimar un pequeño fragmento del universo dedicado a lo penal, cual es la actuación de las agencias judiciales, que son las encargadas de decidir caso por caso la aplicación solo formal de JUS PUNIENDI, sin poder contener el resto de los casos de sometimiento de la población.

Siendo la teoría de la pena el conjunto de diversas respuestas que, desde la dogmática jurídica, se ofrecieron para cumplir con la carga de justificación, impone la aplicación de la pena por parte del estado. Surge la pregunta acerca de la existencia del derecho penal, dividimos a las diversas justificaciones en: ∙ teorías absolutas, ∙ teorías relativas, y ∙ teorías agnósticas-negativas. Dentro de esta división, las dos primeras justifican positivamente la pena, ya sea porque la consideran un fin en sí mismo –y por tanto un bien a procurar–, o por entenderla como un medio necesario para el logro de resultados que la exceden.

Pero, ¿cuando hay una teoría mixta o de unión? que son? son las justificaciones que combinarán los argumentos de las distintas posturas con la pretensión de resolver las objeciones planteadas. Nacen así las teorías mixtas o de unión, eclécticas o intermediarias las cuales se clasifican en:

3.1 Teorías mixtas retributivas y preventivas

3.2 Teorías mixtas estrictamente preventivas.

Las teorías mixtas preventivas y retribucionistas tratan de la unión de teorías absolutas y relativas en todas sus expresiones. Roxín explica que la combinación de las diversas justificaciones se concretó igualando la jerarquía de todas ellas, sin que ninguna tenga preponderancia sobre otra, solución a la que el maestro alemán denominó teoría unificadora aditiva. Es decir, justifican una reivindicación de las ideas retributivas al entender que el castigo es ante todo, un símbolo que tiene significado fundamental desde el punto de vista de la teoría de la legitimación (consistente) en ser un acto comunicativo .Esta mirada, que prima facie aparece como retribucionista, se combina con un fin preventivo de carácter general positivo, al afirmarse que en el caso del delincuente, el deber de cumplimiento primario (de la norma) se transforma en un deber secundario de tolerar. La pena es el fin buscado (retribucionismo) con aquel postulado que indicaba que la pena sólo resulta un medio necesario para algo más (utilitarismo).

3.2 TEORÍAS MIXTAS ESTRICTAMENTE PREVENTIVAS

Sostienen Maurach y Zipf que “la teoría de la pena … debe desarrollarse a partir de la teoría del Estado y de la determinación del fin del Estado” (cit. § 7.I.2). Si del Estado se tiene una concepción instrumental (y no comunitarista, siguiendo a Hegel), se puede concluir que una de sus misiones radica en garantizar la posibilidad de la vida en común (cit. § 7.I.2, siendo que la justificación del derecho penal se derivaría, entonces, de la misión protectora del Estado (idem). Esta misión protectora se extiende a todos sus ámbitos, entre ellos el despliegue de jus puniendi, por lo cual sólo las justificaciones preventivas de la pena, en tanto buscan evitar delitos, pueden conciliarse con esta concepción del Estado. Otra característica de estas posiciones mixtas estrictamente preventivas es que diferencian la influencia de las distintas argumentaciones relativas de acuerdo al momento de intervención del sistema penal (cit., §3.41), así:

∙ AL CREARSE LA NORMA: el fin de la conminación penal es de pura prevención general. De esta forma, en aquel momento en el que se determina legislativamente por el órgano habilitado al efecto (es decir, el Congreso Nacional, conf. art. 75 inc. 12) las conductas que serán caracterizadas como delitos y, por tanto, merecedoras de un reproche de naturaleza penal, el fin preventivo que tendrá primacía será el de prevención general, no sólo negativa mediante la intimidación general que provoca la creación de un delito y su correlativa amenaza de pena, sino también motivacionalmente (prevención general positiva) buscando que la creación del delito genere confianza en el público acerca de la existencia de interés en el Estado de prevenir tales hechos.

∙ AL CONDENAR: en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar en consideración en la misma medida las necesidades preventivas especiales y generales, con la supremacía de la prevención especial tal como se vio antes.

∙ AL CUMPLIRSE LA CONDENA: en la ejecución de la pena pasa totalmente a primer plano la prevención especial, aunque también su cumplimiento puede estar parcialmente orientado hacia fines preventivo generales, tal como prevé el artículo 1 de la ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, nro. 24.660.

En las teorías retribucionistas, la culpabilidad legitima la pena, cumpliendo una función inversa a la acordada a las garantías que, recordemos, implicaba limitar al jus puniendi. En las teorías mixtas exclusivamente preventivas, la culpabilidad no legitima a la pena sino que determina los límites de la prevención: los argumentos preventivos que justificarían un monto de pena, estarán condicionados al principio de culpabilidad, no pudiendo sobrepasarlo.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

La pena, como sanción que distingue al derecho penal, se expresa en dos momentos: ∙ Por imperativo del principio de legalidad, que declama “nullun crimen, nulla poena sine lege”, la norma que dispone la creación de un delito debe ya fijar allí la conminación penal, esto es la pena que en abstracto determinó para ese crimen.Esta previsión de pena en abstracto se llama escala penal. El segundo momento en que la pena se expresa en el sistema penal, se materializa frente al hecho delictivo que alguien cometió. Aquí no será el legislador sino el Juez o Tribunal Penal competente el que determinará en el caso a cuánta pena efectiva se condenará al autor del hecho perpetrado, que previamente fuera acreditado en el marco de un debido proceso penal. Esta es la pena en concreto, la selección que se hace de un monto de pena dentro de los límites fijados por la escala penal. Esta última etapa en la que se produce la determinación judicial de la pena.

Si dejáramos a los fines preventivos la limitada misión de resolver: a) el modo de ejecución de la pena, y b) su sustitución, tal como pretende esta última teoría, debemos evaluar la capacidad normativa de nuestro sistema de adaptarse, sin modificaciones, a ella.

a) Nuestro CP dispone que respecto de aquellos autores primarios (es decir, sin antecedentes delictivos en determinada franja de tiempo) de delitos amenazados con penas de corta duración –3 años en concreto–, la pena podrá dejarse en suspenso de cumplirse con todos los requisitos previstos en la ley (art. 26 y ss del CP).

Así, la pena puede ser:

∙ de ejecución efectiva, esto es cumplir la condena con privación de libertad en un instituto carcelario; o

∙ de ejecución en suspenso, lo cual implica que pese existir una condena a prisión, se habilita su cumplimiento en libertad cuando se den los presupuestos del art. 26 del CP, respetando determinadas exigencias que se imponen en los casos concretos, existiendo una amenaza de revocación de la condicionalidad de la pena para el caso de infracción de dichas obligaciones.