NATURALEZA JURÍDICA DE LAS GARANTÍAS PENALES EN ARGENTINA

Siguiendo la línea de la naturaleza jurídica de las garantías, vale recordar que el jus puniendi es el despliegue del poder sancionador del estados, de la más extrema violencia formal. Este poder de sancionar, de aplicar, tiene un límite, por lo cual es una respuesta del todo positiva. Las garantías son las encargadas de limitar y condicionar al jus puniendi.

Si las garantías tienen una función negativa, restrictiva de jus puniendi, podemos afirmar que vienen a desligitimarlo.Si las garantías son factores negativos que limitan o condicionan al Derecho Penal Subjetivo, la invocación de garantías sólo podrá hacerse, válidamente, en tanto cumpla con dicha misión de restricción de despliegue de jus puniendi. Esa función limitadora no puede invertirse: es decir resulta inválida la utilización de garantías como argumento para justificar el mayor avance de jus puniendi. Un ejemplo de ello lo encontramos en la invocación de la garantía de culpabilidad para aumentar la pena (es decir, más despliegue de jus puniendi), argumento común a las teorías retribucionistas, sobre todo en la variante de retribución moral. Este uso del principio de culpabilidad en estos términos desvirtúa la finalidad propia de las garantías: ponerle un freno al despliegue de jus puniendi. Recordando que Ferrajoli asigna a las garantías una función de tutela sobre los derechos fundamentales, distinguiendo entre garantías primarias y garantías secundarias. El Maestro italiano, hace una diferenciación también entre garantías penales y garantías procesales.

De este modo, tendremos

● garantías penales o sustantivas que son todas aquellas que van a otorgar pautas o límites para la creación de tipos penales y para la imposición de una eventual pena.

● Y garantías procesales o formales que, son aquellas que nos marcarán el proceso que debe llevar adelante el Estado para verificar, en los hechos, la existencia de las condiciones fijadas en las normas para determinar que una conducta es delito. A ese proceso que debe llevar adelante el Estado lo llamaremos DEBIDO PROCESO.

Las garantías penales y las garantías procesales se relacionan en una causa común: lograr que unas y otras puedan mantener su vigencia. Las garantías penales y las garantías procesales no son opuestos, sino elementos que se necesitan entre sí. Las garantías penales determinan las condiciones para que una conducta pueda ser considerada delito. Y las garantías procesales estipulan la forma en la que, ya en los hechos, una realización de una persona determinada puede ser calificada como delito.

TEORÍAS DE LAS NORMAS. DWORKIN Y ALEXY

En materia de normas, Dworkin –desde el derecho anglosajón– y Alexy –desde el derecho continental-europeo– presentan dos miradas alternativas para explicar la naturaleza de los derechos fundamentales y la distinción entre reglas y principios.

Comenzando por Dworkin. Este autor puede ser caracterizado como un objetor del positivismo porque pretende construir una teoría que vaya más allá de las normas de derecho positivo, incluyendo elementos morales y filosóficos. Así, Dworkin distingue entre normas, principios y directrices, sobre todo al pensar en aquellos casos difíciles. Esta distinción entre tales elementos no puede formularse por las condiciones formales de su existencia (por ejemplo, por ser sancionado por determinado Poder del Estado), sino por su contenido y su peso argumental específico.

Así, define a las directrices como aquellos objetivos que han de ser alcanzados dado que son beneficiosos en sí mismos, pudiendo ser sociales, económicos, etc.. Un ejemplo de directriz sería la búsqueda de la disminución de los accidentes de automóviles.

En cambio, los principios son estándares que han de ser observados no porque favorezca o asegure a una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad , siendo la proposición de que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio.

Dworkin diferencia a las normas de los principios. Compara las normas con las reglas de un deporte -en su ejemplo es el béisbol- diciéndonos que tanto reglas como normas operan de igual manera en el sentido que, no son válidas o dejan de serlo por el no acatamiento de ellas por aplicación de una excepción.

En nuestro ordenamiento tenemos varias de esas excepciones, por ejemplo: “Ley especial deroga ley general; Ley posterior deroga ley anterior”. La excepción hace a la validez de esa norma. Cuando aparecen dos normas que entran en conflicto, una de ellas sustituye a la otra, es decir, una será válida y la otra dejará de serlo. En cambio, con los principios no tendremos estas excepciones. Los principios tienen un papel esencial, ya que nos dan argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas. Ssi se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida (ob. cit., p. 78). Por otro lado, Dworkin nos dice que los derechos individuales existen más allá de su reconocimiento, su existencia no dependerá del derecho positivo. Por ello define a los derechos individuales como cartas del triunfo, es decir, los derechos individuales están por encima de las mayorías, por encima de lo que opine un juez, por encima de lo que considere un legislador.

Alexy, por su parte, define a los derechos fundamentales a partir de criterios formales que toman en cuenta la forma de la positivización (Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 73), que entiende más conveniente que la fundamentación del concepto de norma de derecho fundamental sobre criterios materiales y/o estructurales (p. 65), pues de esa forma evita limitar el concepto de derecho fundamental a determinada concepción del Estado.Rechaza definir materialmente a los derechos fundamentales (en otras palabras, a identificar a los derechos fundamentales con determinado contenido), optando por una conceptualización que tenga en cuenta el tipo de norma de la cual tal derecho emerge: si se trata de la ley fundamental, entonces el derecho en análisis será también fundamental, independientemente del contenido y la estructura de aquello que sea estatuido por ellos (p. 65). Esta es una definición estrictamente formal del concepto de derechos fundamentales. También sostiene que las reglas y principios son normas, pues ambas dicen lo que debe ser y pueden ser formulados como mandatos, permisos o prohibiciones.

Para Alexy los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, por lo tanto son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diferente grado, este cumplimiento estará sujeto a las posibilidades reales y jurídicas. En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no, las reglas contienen determinaciones, si una regla es válida, salvo que tenga excepciones, debe hacerse exactamente lo que ella exige.

¿Y qué ocurre con las garantías? Si los consideramos principios, siguiendo las ideas de Dworkin, deberíamos verificar si: a) las garantías se encuentran legisladas o no, y b) si responden a criterios de justicia y equidad. En este punto, las garantías penales y procesales se encuentran previstas, en absoluta mayoría, en el derecho positivo, sobre todo con el avance dado en materia convencional. Y, por otro lado, su finalidad es asegurar la plenitud del ejercicio de derechos y libertades, limitando al jus puniendi.

Por otro lado, siguiendo a Alexy y su definición de los principios como normas que pueden ser utilizadas o no en el caso concreto, notamos que esa relatividad resulta difícil de compatibilizar con un sistema de garantías que mantiene su vigencia aún en casos de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado (art. 27, incs. 1 y 2, Convención Americana de Derechos Humanos).

Se puede ver cómo jurisprudencialmente las garantías se han relativizado, lo que parecería indicar su consideración como principios, adaptables al caso. Que esa sea la solución adoptada, no implica que sea la decisión correcta. Será trabajo de la dogmática ponerlo en evidencia.

DERECHO PENAL LIBERAL - DERECHO PENAL DE AUTOR.

Creando una ITER CRIMINIS, es decir, nuestro camino del delito, a los efectos de puntualizar las distintas etapas que conlleva la realización de un delito, pudiendo luego diferenciar entre el Derecho Penal Liberal y el Derecho Penal del enemigo.

Las etapas del delito son:

1.Acto preparatorio: cuando una persona toma la decisión de cometer un delito no existe, ni siquiera, puesta en riesgo de bien jurídico alguno. El bien jurídico y su afectación (o puesta en riesgo), es lo relevante para admitir la imposición de pena. En este sentido, los actos preparatorios se caracterizan por no ser punibles.

2. Tentativa: En esta etapa del “camino del delito”, existe riesgo para el bien jurídico con lo cual esta situación si será punible. La tentativa tiene una escala penal menor que a la del delito consumado, por principio de proporcionalidad esto debe ser así. La pena para la tentativa está establecida en los artículos 42 a 44 del Código Penal.

3.Consumación del delito: Este estadio del iter criminis se da cuando efectivamente se lesionó el bien jurídico, es decir, se consumó el delito.

4. Debido proceso: Por imperativo legal, el juez va a necesitar de un debido proceso para poder aplicar pena a una persona que lesionó o puso en riesgo un bien jurídico.

5. Ejecución de la pena: comienza cuando la persona que cometió un delito es condenada, luego de un debido proceso, y entonces comienza la ejecución de su pena. En un derecho penal clásico se aplica pena desde la tentativa, como vimos en nuestro iter criminis, en cambio en el derecho penal del enemigo se aplica pena desde el acto preparatorio. Este derecho penal del enemigo, puede ser aplicado en casos de terrorismo, o en cualquier supuesto en donde la persona se muestra contraria al sistema, en especial podemos pensarlo en términos de graves violaciones de derechos humanos, cuando se exige la aplicación de pena cualquiera que fuera el obstáculo procesal existente - recordemos el considerando 41 de Barrios Altos-.

La crítica que se le hace a este derecho penal del enemigo descrito por Jakobs es que no puede ser llamado derecho porque no hay pena sino coacción.Dentro de nuestro ordenamiento, existen normas que se acercan más a un derecho penal del enemigo que al derecho penal clásico, por ejemplo en el artículo 306 del Código Penal donde se castiga la conducta de financiar grupos que tengan tendencias a actos de terrorismo, en donde el financiamiento podría definirse en el mayor número de casos como un acto preparatorio.

DERECHO PENAL DE ACTO

Cuando hablamos al principio del iter criminis y del debido proceso, nos basamos para fundamentar la imposición de una pena, en una exteriorización de la voluntad del individuo que afecta o pone en riesgo un bien jurídico -acción típica-, en otras palabras, lo que se pensaba era un acto delictivo, un hecho que ocurre en la realidad. Llamaremos a esto, derecho penal de acto, es decir, aquella conducta -activa u omisiva- que el legislador ha decidido que es delito al tipificarla en nuestro Código Penal.

El derecho penal de acto es la contracara de lo que llamamos derecho penal de autor. En los esquemas de derecho penal de autor ya no se impone una pena a la persona por lo que hizo, sino por lo que es. Constitucionalmente hablando, se ve reflejado en los artículos 18 y 19.Ambos artículos hablan de ACCIÓN o HECHO, esto nos indica que por imperativo de nuestro ordenamiento supremo debemos establecer penas cuando exista UNA CONDUCTA que lesione o ponga en riesgo un bien jurídico, según el derecho penal de acto, prohibiendo de esta manera imponer penas solo por la personalidad del agente, es decir, el derecho penal de autor.