RESEÑA: ANDRÉS ROSLER "LA LEY ES LA LEY"

INTROITO

En el siguiente escrito dedicaré mis líneas a tratar un tema específico en un contexto general, pero partiendo de las bases asentadas para tratarlo. El tema a investigar es la exégesis de la ley bajo los lineamientos jurídicos de Andrés Rosler en “Autoridad e Interpretación en la filosofía del Derecho”.

OPINIÓN PERSONAL FUNDAMENTADA BAJO LINEAMIENTOS JURÍDICOS

Presento mi conformidad respecto a lo explayado por Andrés Rosler bajo los siguientes términos/parámetros:

Propongo una escueta contribución desde mi parte como estudiante de Derecho y Traductorado Público. A prima facie, creo que toda opinión debe entramar una especie de praxis al lector/a por lo cual propongo la siguiente hipótesis: ¿cómo juzgamos la labor de los jueces desde la hermenéutica jurídica? Mi propuesta radica en pensar los lineamientos de Rosler bajo el esquema de resolución de casos de la teoría del delito, ¿qué bienes jurídicos afectan las decisiones en cada fallo? ¿Cuál es el verbo típico a juzgar? y acarrea ¿a qué resultado?

Todos estos interrogantes se resuelven comenzando por mi concepto de interpretación legal. Este es el término que se utiliza para describir el proceso de leer y dar sentido a una ley. La interpretación jurídica es la herramienta más compleja de la alfabetización jurídica, lo que dificulta su aprendizaje. Estas son algunas de las razones por las que creo que existen de la dificultad de esta:

-La ley existe dentro de un contexto diverso de conceptos interrelacionados que permite que los términos legales adquieran diferentes significados dependiendo de la redacción que los rodea.

• La ley se enuncia en términos generales porque pretende que se aplique a muchas personas en una variedad de situaciones; sin embargo, incluso las palabras generales tienen límites de significado, por lo que requieren interpretación en casos particulares.

• En un sistema legal “contradictorio”, existe un incentivo para cuestionar el significado de una ley si hacerlo podría resultar en una ventaja para una parte contendiente.

• Muchos términos legales tienen dos o más significados diferentes, legalmente aceptados, uno de los cuales debe elegirse para el propósito de un caso particular.

Los factores más allá de la ley pueden afectar los resultados judiciales y, lo que es igualmente importante, cómo se puede utilizar esta investigación para informar a los jueces cómo se desempeñan y ayudarlos a tomar decisiones más justas. Hay más que teoría / práctica en un tribunal, hay un factor terminantemente humano. Lxs jueces no pueden ignorar las pruebas inadmisibles.Dado que la tarea principal de un/a juez/a es interpretar y comprender el significado del lenguaje, ya sea en un contrato, en un código, en la constitución, en el derecho público o en el privado,etc. Una pregunta de partida clave para el problema de la interpretación es encontrar el significado ordinario del lenguaje.

Una solución a estas problemáticas se pueden resolver con el proyecto de lingüística del corpus, que incluye redacción académica y ahora un cuerpo creciente de opiniones judiciales, identifica algunas deficiencias graves en la forma en que el derecho, la forma en que jueces y abogados han abordado el problema del sentido corriente.Pero, ¿qué es el corpus linguistics y porqué es relevante en este trabajo? La idea de la lingüística de corpus remite a que los patrones y el uso del lenguaje pueden derivarse de grandes cuerpos del mismo. Etimológicamente hablando, corpus significa cuerpo de lenguaje y combinado con resultados lingüísticos, es el estudio del lenguaje

Una de las grandes ventajas del análisis lingüístico de corpus, es que brinda las herramientas de interpretación tradicionales y existentes, es su transparencia y que nos está brindando datos que dan lugar a la posibilidad de falsificación o verificación por parte de otra persona. En este sentido, es más científico. Es más impulsado por datos y basado en datos. Para mí, es ilógico que no tengamos un campo llamado derecho y lingüística. Dado que lo que más hacen los jueces, es tratar de eliminar la ambigüedad del significado del lenguaje, es un problema al que todo un campo ha dedicado su vida académica, el campo de la lingüística y la semiología.

Si bien el enfoque de Dworkin ha sido objeto de críticas, (p11) una evaluación de su definición y la crítica de la misma están más allá del alcance de este análisis. La definición de Dworkin es la base de su proyecto filosófico y la respeto. Mi definición, sin embargo, es más limitada. Para mí, es la base de un proyecto diferente, cuya preocupación es dar sentido a un texto legal. Los dos proyectos son distintos pero están relacionados entre sí. De la definición de interpretación de Dworkin, se puede derivar un sistema de comprensión de un texto legal, como una constitución o un estatuto. En ese sentido, la teoría de la interpretación (expansiva) de Dworkin se convierte en uno de una variedad de sistemas de interpretación (como se definió anteriormente). La interpretación jurídica también puede conceptualizarse de manera más amplia de lo que permite mi definición. Por ejemplo, Dworkin define la ley en sí misma como un proceso interpretativo: “la práctica legal es un ejercicio de interpretación no solo cuando los abogados interpretan documentos o estatutos, sino también en general”. Las proposiciones de derecho no son simplemente descriptivas de la historia legal, de una manera sencilla, ni son simplemente evaluativas de alguna manera divorciadas de la historia legal. Son interpretativos de la historia jurídica, que combina elementos tanto de descripción como de evaluación, pero es diferente de ambos.

Andres Rosler comienza su trabajo discerniendo entre el positivismo y el iusnaturalismo, cada uno con sus similitudes aunque no se parezca lo cual me pareció intrigante. Incluso cita a Ronald Dworkin, el más relevante en su trabajo y a Finnis ya que ambas están compuestas de forma semántica similarmente sobre el concepto del derecho y sobre cómo funciona. Si bien existen

puntos en los que coincido con el graduado de Oxford, difiero en un par de cuestiones. Estipula que

(p.3) toda pureza conceptual es ingenua, no obstante no creo que exista tal formato e incluso pienso que el derecho es en donde mayor interpretación debe haber, dado que la nomenclatura técnica-jurídica es compleja por sí misma, no hay conceptos ready to go/ pretaporter.Definitivamente creo que el interpretativismo resignificado por Dworkin es la mejor solución y método para interpretar el derecho. Especialmente cuando nombra las tres etapas o tesis de la misma, ilustra con simpleza una actividad cotidiana para juristas y estudiantes de derecho, que usualmente accionan por inercia al momento de interactuar con un texto en primer momento.Específicamente, cuando hablo en materia de derecho procesal penal, cuya práctica es esencial para lograr con éxito un proceso.Con estas tesis ubica en tiempo y espacio a la profesión, algo que me parece efectivo e ilustrativo como estudiante.

El ida y vuelta entre el autor y el lector es un factor que encaja con los propósitos colaborativos que se deben tener en cuenta porque el derecho “es una práctica social valorativa con valores que inspiran dicha práctica” (p.4)

Sin embargo, toda conformidad tiene un punto de contacto negativo, no coincido respecto a la fuente y el contenido, creo que el contenido se da como relevante porque la fuente es una voz de autoridad capacitada para contribuir en el campo penal. Definitivamente van a existir desacuerdos valorativos, lo cual es algo positivo porque significa que hay una acción- reacción y/o praxis dentro de la práctica del derecho, aunque sea una cuestión problemática, porque de acuerdo a los votos, la situación penal de una persona, tanto de la víctima como del victimario cambia, lo que da como resultado un sistema judicial roto por subjetividades. No creo que cualquier interpretación del derecho sea inválida, ni que haya una sola correcta sino una pro reo.

Definitivamente los jueces son coautores y a la vez críticxs del derecho, porque su tarea es discernir y defender, proteger el bien jurídico que se debe garantizar, fallar a favor de esta función. Lxs jueces deben interpretar de forma operativa la legislación, en especial las que tienen un déficit semántico ambiguo. Bajo la matriz interpretativista, coincido plenamente en que TODO SE DEBE INTERPRETAR ya que siempre hay intereses que defender y la forma correcta de hacerlo es viendo varios ángulos, aristas y posturas sobre el caso a tratar, tomo el concepto de esquema de interpretación de Kelsen, que separa lo moral de lo natural. (p.8)

Tampoco coincido con la definición que da Rosler de interpretación jurídica, él plantea que esta existe cuando no se comprende el significado de la ley, no obstante, yo creo que este es el ejercicio diario de lxs juristas, por más de que suene como una regresión, al fin y al cabo, son los tribunales quienes tienen la última palabra. No hay una búsqueda de una sola respuesta correcta.

Lxs jueces deben interpretar de forma operativa la legislación, en especial las que tienen un déficit semántico ambiguo. La mención al concepto de constitución viviente p13 que se amolda a las necesidades de un contexto particular, suena muy lindo desde la utopía pero es irreal en la práctica

desde lo lingüístico, el textualismo, el presentismo y la intención ayudan a comprender mejor su punto de vista, es un gran argumento en favor de Dworkin. (p15)

Trasladado a la justicia argentina, hay un apego hacia el cumplimiento de una ley escrita, se exige que la pena esté prevista por ley en forma previa a la comisión del delito (principio de legalidad). Se cumple el principio de culpabilidad que rige que la pena es personal, no se extiende a las personas vinculadas al reo, teniendo en cuenta también el principio de proporcionalidad en el cual los delitos se clasifican de acuerdo a su gravedad de acuerdo a lo pautado por la ley escrita, previa, cierta y estricta, lo que me lleva al interrogante de ¿qué es la interpretación?. Indefectiblemente entiendo que el fallo Tiraboschi interpretado por el Dr Zaffaroni pone en tela de juicio la pregunta sobre quién juzga a lxs jueces? Pero sostengo que el factor antipartidario borraría mi juicio de valor en este.https://www.lapoliticaonline.com.ar/nota/82415-zaffaroni-habia-fallado-a-favor-de-los-abusadores-de-la-menor-que-encontro-a-su-violador-tras-13-anos/

La importancia del derecho penal permite responder la incógnita alrededor de qué acciones juzgamos y cómo. Lo mismo pasa con el derecho procesal penal, que responde qué procedimientos utilizamos para investigar. También creo que la participación de las víctimas desde una justicia retributiva busca la reparación de un daño social causado por el delito. Las víctimas deben ser oídas durante el proceso penal (at. 25 y de la CADH y 14.1 del PIDCP), lo cual se relaciona con el concepto de praxis desde la hermenéutica así como el enfoque entre jurista como coautor y la repercusión de sus votos respecto a la situación jurídica de la persona en cuestión bajo proceso. Teniendo en cuenta que esta rama del derecho tiene como objeto de estudio las normas, el derecho y la dogmática jurídica, cuya función es evaluar, interpretar y reconocer la fuente máxima del derecho. La pretensión de que la ley tiene autoridad recae en la tensión que planteó la Dra Beloff en “Derechos humanos sin ley penal”. Es decir, sin la ley penal, no hay derechos fundamentales garantizados para entablar un diálogo democrático y el consenso entre destinatarios porque no habría derecho y esta situación o debate, no podría llevarse a cabo. Es por eso que creo firmemente en la resocialización y me inclino más por las teorías mixtas, las cuales la pena sigue el criterio de culpabilidad, da un fin (retribucionismo y prevencionismo).

Semánticamente hablando, esta obra de Rosler me parece excepcional. Es simple, minimalista pero va al punto. El paneo entre el concepto empírico y el teórico y no al revés, funciona como disparador de interpelación, al menos eso me sucedió a mí con las relecturas del capítulo. Siendo estudiante de derecho y de traductorado público considero que trabajos como este, que son exhaustivos pero completamente apasionantes, logran entender una de las misiones de la práctica del derecho. En palabras de Rosler “todo derecho que se precie de ser tal pretende tener autoridad.” Es decir, se trate de una constitución, ley o sentencia, tenemos que obedecerla ni nublar su juicio con valoraciones propias, se debe seguir la ley al pie de la letra. Sus ejemplos son brillantes dado que son extremadamente ilustrativos, definitivamente es una mente que debe ser tenida en cuenta más seguido.

En definitiva, remitiendo al estudio de esta parte de la asignatura, creo relevante tomar el concepto de prevaricación. Este delito se ve tipificado en el Código Penal argentino (art.271) y remite a un fallo en particular: BAGNASCO, Adolfo L. s/ sobreseimiento. En este se discute si este delito afecta a la administración pública y dentro de este debate resalta la definición de tal delito de la siguiente forma: "El prevaricato sólo existirá cuando la cita de la ley aparezca hecha de manifiesta mala fe: cuando el argumento sea forzado y no corresponda la conclusión a lo que dice el precepto legal". Incluso se presentaron proyectos en 2018 sobre modificaciones a las sanciones del prevaricato.Tanto desde el sentido gramatical como la exigencia del principio de taxatividad penal, deben exigir una redacción lo más esclarecedora posible del tipo penal,

Bajo una argumentación literaria y citando una obra de la literatura por Harper Lee “To Kill a Mockingbird” : "El único lugar donde un hombre debería conseguir un trato justo es en una sala de audiencias, ya sea de cualquier color del arcoíris, pero la gente tiene una manera de llevar sus resentimientos directamente al estrado del jurado". En general, el libro sugiere que a pesar de este sesgo inherente, cada individuo (en este caso el juez/la jueza) debe esforzarse por hacer que su participación en el ensayo esté lo más libre de prejuicios y de desacuerdos valorativos posible, mi objetivo como futura jurista. Personalmente creo en una cita textual de Aldous Huxley en “Brave New World” que dicta lo siguiente: “Las palabras pueden ser como rayos X si las usas correctamente: atravesarán cualquier cosa. Lees y estás perforado ". Esa función deben cumplir las interpretaciones del léxico jurídico si se ejerce con pasión y liderazgo.

El principal problema en el poder judicial argentino se traduce en que no es independiente de la política partidaria, haciendo una lectura generalizada. Los jueces trabajan como parte de la clase política, ya que cada presidente construye su propio tribunal y nombra a sus propios jueces de la Corte Suprema. Los jueces no tienen cargos fijos y, por lo tanto,protegen su posición no atacando al oficialismo. Aquí entran en conflicto los intereses personales de los jueces y la estricta aplicación de las leyes.

Me parece relevante mencionar el debate dogmático entre Hart (Concept Of Law, 1961) vs Dworkin (Law 's Empire, 1961). Algunos podrían considerar un punto de partida de la filosofía del derecho de Dworkin como un ataque al modelo de reglas de Hart. Porque Hart tiene una comprensión de lo que es la ley y lo que debería ser la ley. Dworkin dice que esto es inaceptable, ya que la ley no consiste simplemente en reglas, sino que un tribunal, cuando tiene que decidir sobre un caso difícil, se basará en normas, principios y políticas morales o políticas para llegar a la decisión adecuada.

En definitiva, comencé este escrito tratando de desentrañar y comprender qué se discute cuando se habla de interpretar la ley y cómo juzgan lxs jueces. A pesar de ello no delineé mi teoría. Las siguientes definiciones construyen como pienso al derecho en materia penal: “Derecho Penal (Strafrecht) es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena como legítima consecuencia.”(v. Liszt) “El derecho es poder y acción política'' (Beloff). Consiste en la protección de bienes jurídicos a través de una legislación que prohíbe todos los peligros para estos que traspasen el riesgo permitido.Nuñez acompaña a su definición de derecho penal junto a las medidas de seguridad curativas y las post delictuales en un derecho de triple vía.

Creando un propio método/teoría criminológica, no criminalística, utilizaría un método interdisciplinario para estudiar el fenómeno criminal y las posibles causas del hecho desde la psicología, sociología y antropología (saber polivalente en Beloff), la realidad del sistema penal, del control social del castigo y del orden, con especial interés en el análisis crítico de la criminalidad. A medida que pasa el tiempo el discurso y el paradigma se supera, contradice, se afirma e incluso se fundamentaría con otras fuentes. Tomo el concepto de criminología porque sirve para desarrollar lineamientos de políticas públicas en materia criminal en diversas esferas como en la educación, en el siniestro vial (Boumpadre) y la esfera de baja de imputación en menores de edad (en el sistema argentino no protege sino castiga sin garantías ni derechos).El problema de la justificación de la pena, es decir, del poder de una comunidad política cualquiera de ejercitar una violencia programada sobre uno de sus miembros (Ferrajoli, Derecho y Razón, p. 247)

En materia del garantismo,parto de la base de una desconfianza hacia quienes detentan el poder (en este caso lxs jueces) en virtud de que su ejercicio sea respetuoso de los derechos humanos. La función de esta noción es la de limitar al poder punitivo.Particularmente estxs deben cumplir una garantía positiva, en función de una obligación de hacer; a contrario sensu; una negativa en relación a la obligación de un no hacer; una primaria consistentes en las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos garantizados. y por último una secundaria las obligaciones, por parte de los órganos judiciales, de aplicar la sanción o de declarar la nulidad cuando se constatan. Obviamente tanto las penales como las procesales son las más relevantes al momento de entender la tarea de dichxs juristas en el debido proceso.

Me fascinó la utilización del recurso de principios, normas y directrices planteadas por Roland Dworkin. Por su contenido y su peso argumental específico, quien entabló una relación con baseball tanto reglas como normas operan de igual manera en el sentido que, o son válidas o dejan de serlo por el no acatamiento de ellas por aplicación de una excepción. También la definición de interpretación que da Simaz cuyo verbo típico es “interpretar es traducir”un texto académico y/o normativo consiste en atribuir sentido.El vínculo existente entre las palabras, es decir el lenguaje, y el derecho obliga a sistematizar y repensar las formas de interpretación de las verdades formales y sustanciales para luego aplicar las penas necesarias de la consumación del delito, no al desistimiento o las tentativas (art. 42CP, 43 y 44) . Pero,¿cuándo se pasa de acto preparatorio a la tentativa en el iter criminis? Son 4 las teorías que tienen en cuenta la puesta en peligro del bien jurídico (teoría objetivo material), el comienzo de la realización del verbo típico (teoría objetivo formal), la intención del autor (teoría subjetiva) y tanto la finalidad como los elementos objetivos y subjetivos (teoría mixta). En palabras de Zaczyk, se debe “requerir que exista realmente una relación legal con la persona atacada o con el bien jurídico de la sociedad, dado que solamente con tal fundamento podría existir la tentativa de una lesión”. Personalmente comparto la definición de Zieschang quien clasifica la tentativa como “un comportamiento riesgoso, en el cual, desde un punto de vista ex ante, no se puede descartar que el daño fuera realizado”. Siempre teniendo en cuenta que se habla de la representación de una extensión intolerable del peligro donde existe un dolo del autor no en tentativa supersticiosa ni en la representación de un grado de peligro impune (Roxín). Lo que concluye en que la tentativa inidónea es sancionada solamente a raíz de la impresión negativa al derecho y con ello se hace referencia a una cosa totalmente diferente de la puesta en peligro real de un bien jurídico concreto.Por lo cual cuando hablo del delito prevaricato, entiendo qué relación hay entre el autor (juez) y la afectación del bien jurídico. Otro ejemplos son los fallos Antognazza, María Alexandra s/abandono de persona calificado y María Feliciana Cabral s/abandono de persona, en ambos casos, el delito a analizar es el mismo, sin embargo, la interpretación es distinta, en el primero se deja sin efecto la sentencia apelada y en el segundo el resultado del verbo típico es distinto, se la condena a prisión.

En efecto, cada interpretación en cada sentencia se resuelve bajo el juicio capacitado de quienes imparten la justicia con sus respectivas herramientas académicas para abordarlo. El método de interpretativismo de Dworkin es la respuesta más acertada en la hipótesis planteada ya que el/la ciudadana/o nunca va a creer en el sistema judicial si no la entiende, ya que afecta sus bienes jurídicos lo que encadena problemas de comprensión e incluso partidarios. Una herramienta útil podría ser el corpus lingüísticos para entender desde la meta lingüística el ordenamiento jurídico, si la tentativa es punible o no, que significa que un delito es una acción típica anti jurídica culpable,etc. Lo que daría como resultado evitar confusiones en la profesión y por fuera de ella.