ROXIN: PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA IDÓNEA

El jurista Claus Roxín trata a la reobjetivización de la antijuricidad penal, la cual fue llevada a cabo por la doctrina de la imputación objetiva,insite en que debería repercutir en la doctrina objetiva de la tentativa y en la evolución. Mientras que Bottke opina que la punibilidad de la tentativa inidónea es inconstitucional, dado que la misma punibilidad de ambas formas de latentativallevaalresultadodequedoscosastotalmentediferentessontratadas como iguales, por lo cual no la quiere sancionar en ningún caso. El autor establece 3 pilares claves para entender la puniblilidad de la tentativa:

I. La punibilidad general de las ten- tativas inidóneas. II. La falta general del merecimiento de una pena en los casos de las tentativasno peligrosas. III. Las tres formas de fines delictivos inofensivos.

La punibilidad de las tentativas inidóneas es rechazada total o parcial-mente y con diferentes argumentos también en el derecho vigente.La tentativa idónea amenaza “bienes constitucio- nales y jurídicos” concretos, como la vida humana, mientras que la tenta- tiva inidónea infringe solamente un “bien jurídico” en la forma de “la paz del derecho y la fidelidad general al derecho”. Represntando una violación del principio de proporcionalidad y del principio de legalidad en palabra de Bottke.

Por otro lado, Zaczyc y Rath, basan la impunidad de la tentativa inidónea en el fundamento de la pena de la tentativa, extraída de la filosofía idealista. Zaczyk entiende que la antijuridicidad de la tentativa requiere “la existencia de una relación de reconocimiento con aquel que es lesionado requieriendo una relación legal con la persona atacada o con el bien jurídico de la sociedad, dado que sola- mente con tal fundamento podría existir la tentativa de una lesión”. En pocas palabras, se trata de una tentativa punible, dado que el autor lesiona una relación de reconocimiento.

Rath exige la “deconstrucción de la relación legal” entre autor y víctima (objeto según el autor). Por ello corresponde la impunidad en todos los casos “en los que la víctima reconozca la inidoneidad inmediatamente... o cuando el titular del bien no exista más”, dado que en tales supuestos ya no “existe una de- construcción exteriormente eficaz y típica de la relación legal...”. La crítica respecto a la punibilidad de la tentativa ini- dónea o partes esenciales de esta forma de la tentativa se fundamenta en parte con el argumento de la inconstitucionalidad y en parte con argumen- tos filosóficos. El punto de partida de la inconstitucionalidad es legítimo porque naturalmente el derecho simple debe soportar una corrección a través del derecho constitucional superior.

Hablamos de inconstitucionalidad cuando la tentativa inidónea es sancionada solamente a raíz de la impresión negativa al derecho, es decir por la perturbación de la paz del derecho, y con ello se hace referencia a una cosa totalmente diferente de la puesta en peligro real de un bien jurídico concreto, es decir, de una puesta en peligro como en el caso de la tentativa idónea. Partiendo de la base de que la función del derecho penal consiste en la protección (subsidiaria) de bienes jurídicos, cabe afirmar que dicha pro- tección se logra solamente a través de una legislación que prohíbe todos los peligros para los bienes jurídicos que traspasen el riesgo permitido. Por consecuencia, la creación de peligros no permitidos para un bien jurídico representa una tentativa (y su realización, un delito consumado).

En materia de interpretación de normas legales, dicha interpretación debe basarse en el fin de la norma legal, del cual surge, conforme lo desarrollado anteriormente, que agresiones peligrosas a bienes jurídicos representan una tentativa. La creación de peli- gros prohibidos para el bien jurídico protegido, la cual según los fines del derecho penal es totalmente suficiente como fundamento de la sanción, es, a raíz de distinciones filosóficas no comprensibles desde el punto de vista político-criminal, en algunos casos punible y en otros casos no.

PELIGROSIDAD:

Zieschang, clasifica a la tentativa como“un comportamiento riesgoso, en el cual, desde un punto de vista ex ante, no se puede descartar que el daño fuera realizado”. Hirsch, en cambio, se basa en la teoría nueva de la peligrosidad de von Liszt y von Hippel,25 llegando al resultado de que acciones no peligrosas para realizar un delito no deben ser consideradas como tentativa. Su punto de vista finalis- ta, había refutado la doctrina de la imputación objetiva totalmente, y con posterioridad (desde el año 2003) la reconoció solamente para los delitos culposos,26 mientras que respecto a la tentativa se trata de un actuar doloso. La doctrina de la imputación objetiva creada por Roxin se dirige en esta dirección, dado que con- tiene como requisito objetivo la creación de un riesgo”, lleva, aunque limitado a la tentativa, al reconocimiento de la doctrina de la imputación objetiva en el ámbito de la tentativa.

Siguiendo la teoría nueva de la peligrosidad. Naka emplea un concepto de peligrosidad, que entiende como “probabilidad estadística, que es determinada por una persona imaginaria, que se encuentra ex ante en la situación del autor con todos los conocimientos de aquél”.

Herzberg sostiene otra opinión. Para él la razón de la punibilidad de la tentativa también es la peligrosidad. Sostiene que conforme a la doctrina que se está desarrollando y que se sostiene aquí, la peligrosidad también existe en casos de tentativa inidónea. No obstante, opina que es posible que la punibilidad de tentativas gravemente incomprensibles pueda ser incluida en este concepto. “Es razonable que la ley basa su amenaza con una sanción en la representación del autor, dado que, de la misma mane- ra que el autor, uno no conoce suficientemente las circunstancias, por lo cual la representación del autor debe servir como un indicio para el peligro real de la realización del tipo penal, la que debe ser combatida a través de la amenaza de una pena”. Esta solución se basa en la idea de que no existen tentativas no peligrosas. Herzberg reconoce solamente tentativas menos peligrosas.

Las tres formas de fines delictivos inofensivos

Existen tres formas diferentes de planes delictivos inofensivos, de las cuales, según la opinión mayoritaria, dos son impunes desde el principio y siempre lo fueron. Solamente en el tercer grupo de casos se puede discutir seriamente sobre la existencia de una tentativa no peligrosa y su punibilidad. Estas tres formas son la tan llamada tentativa supersticiosa (1), la representa- ción de un grado de peligro impune (2), pero también la representación de una extensión intolerable del peligro (3).

1. La tentativa supersticiosa

La “tentativa” supersticiosa, es decir, el intento de realizar tipos penales a través de medios sobrenaturales como rezar, magia, brujería, contactar espíritus y otros parecidos, es considerada en la actualidad, por la opinión mayoritaria, como impune, sin embargo, se considera que existe una exención obligatoria de la pena. Incluso hay autores que se pronuncian a favor de una punibilidad. Desafortunadamente, la fundamentación de la ley es absolutamente contradictoria.

2. La representación de un grado de peligro impune

Tampoco existe una tentativa real cuando el autor, con la voluntad de realizar el tipo penal, se representa una posibilidad para esta realización que no es reconocida por el legislador como la creación de un riesgo suficiente. Aquí se puede mencionar el “caso de la tormenta” (muy teórico, pero útil como ejemplo), citado, entre otros, por Welzel: “Quien en el momento en el que se levanta una tormenta manda a otra persona al bosque con la esperanza de que esta persona fuese muerta por un rayo, no tiene la voluntad de matar”. En efecto, falta el dolo. Ello surge de que el grado del peligro imagina- do por el “autor” no tiene la dimensión suficiente para una imputación objetiva. Lo que el autor se representa es legalmente irrelevante. Por con- secuencia, no se trata de una tentativa de homicidio no peligrosa.

3. La representación de una extensión intolerable del peligro

El autor supone que los medios son peligrosos, cuando en realidad, desde el punto de vista de cualquier persona media y razona- ble, no lo son. Pero no obstante, aquí el autor se representa un peligro, cuya realización es punible, dado que —con base en su representación— el peligro excede el riesgo permitido, existe un dolo del autor, dado que también hay dolo cuando éste se basa en una incorrecta evaluación del peligro.