TENSIÓN ENTRE EL DERECHO A DECIDIR. EL INSÓLITO CASO DE UN ABORTO DENEGADO EN SAN JUAN.

LA PRESENTACIÓN DEL CASO Interrupción voluntaria del embarazo. Sujetos y derechos personalísimos en juego.

ANÁLISIS BAJO LIINEANIENTOS JURÍDICOS DE RIVERA Y BORDA

1- En relación con este tema, puede decirse que los derechos individuales están jerárquicamente estructurados, porque son distintos y están todos en diferente nivel, a diferencia de lo que sostiene la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la generalidad de sus fallos. Existe un orden jerárquico porque los derechos protegen valores, antes que intereses y los valores, por definición, están ordenados jerárquicamente. Antes de comenzar con el análisis de estudio de caso, creo relevante desarrollar el tema que atraviesa a las personas fisicas/humasnas y a la cuestión de la interrupción voluntaria del embarazo. Esto son los derechos personalísimos.

Principalmente, son derechos subjetivos que corresponden a toda persona humana por su condicion de tal. Prerrogativas que se desprenden del reconocimiento y respeto de la personalidad humana, su inviolabilidad y su dignidad, por lo que cualquier privación implica un desmedro a la personalidad a la cual me referí en la primera línea. Dentro de sus caracteres se encuentran los siguiente: son esenciuales e inalienables: inherentes a la persona, relativamente indisponibles; vitalicios; absolutos (oponibles erga omnes); tienen contenido extrapatromonial.

El reconocimiento de los derechos personalísimos tiene origen en los diversos acuerdos internacionales que surgieron con posterioridad a la segunda guerra mundial debido a las vejaciones a la humanidad que así se dieron así que Argentina firma y ratifica distintos convenios internacionales sobre derechos humanos que con la reforma constitucional de 1994, pasan a tener jerarquía constitucional. El principal instrumento es el pacto de San José de Costa Rica que contempla los derechos personalísimos a partir de esta reforma. Por lo tanto se ve el impacto que tiene el derecho constitucional y el derecho internacional sobre derechos humanos en nuestra normativa local porque empiezan a surgir leyes que contemplan algunas cuestiones específicas, entre otras, la ley de proteccion integral de los niñxs (relevante en este fallo).

Nuestro código Civil y Comercial plasma el principio básico de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC) y en los siguientes articulos (52 y 55 CCyC) se reafirma la idea de prevención y reparación de las afectaciones a la dignidad.(art.52 CCyC), así como también la disposición de los derechos personalísimos (art 55 CCyC).

La Convención sobre los derechos humanos (PSJCR), con jerarquía constitucional, ve al derecho a la vida como la conexión primaria de todo derecho ya que lógicamente no podría estar solo otro derecho tienen siquiera la vida y si no existiera una fuerte protección a la misma, lo contempla el artículo 4 el Pacto de San José de Costa Rica, que si bien nuestra normativa interna no lo contempla de forma nóminada como derecho a la vida podemos ver que tiene un rango de protección primordial al analizar otras figuras como los artículos 33 de la CN (que trata sobre los derechos no emumerados o implícitos como podría considerarse, el aborto) y el art. 54 del CCyC que trata de los actos peligrosos.

A su vez existen algunos supuestos esoeciales que entran en pugna con el derecho a la vida como el tema planteado en la consigna respecto a la interrupcion voluntaria del embarazo. Teniendo en cuenta que se articula en nuestro código civil derogado en 2015, que el comienzo de la existencia de la vida se rige a partir de la concepción, por lo tanto la ley anterior indicaba que el aborto era un tipo de delito penal, el aborto es la interrupción de la vida humana intrauterina como tal constituye un delito no obstante se contemplen algunos supuestos de aborto no punible en el código penal, materia la cual no corresponde en el derecho civil. Habiendo sido derogada, sancionada y publicada (art 1, 8 CCyC), la ley 27.610 correspondeinete a la temática del aborto, creo que se debe reconstruir o redactar nuevamente la definicion de vida, ya que se habla de la duracion de un embarazo que ahora se acorta. En materia de cómo se resolvería el caso, entien do que a favor de la madre se utilizarian los art 1 ya que la ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres. Así como el art 2 que abarca las acciones que permiten llevar a cabo la I.V.E. Por otro lado el art 3 especifica su jerarquia constitucional. En favor al padre, el art 4 de esta ley, especifica los supuestos en los cuales la mujer podria abortar: en caso de violacion o en caso de que su vida estuviere en peligro o la salud integral de la persona gestante, dos supuestos que en este fallo, no ocurren, ya que la mujer interrumpe su embarazo por voluntad propia, con el deseo de no ejercer la maternidad.Por otra parte, se viola el art 5 inc b y sobre la privacidad y confidealidad entre la paciente y el personal de salud, el fallo se convirtió en noticia pública. Por último, negarle un aborto a una persona iría en contra del ordenamiento juridico, ya que el art 21 del mismo texto legal dictamina que "Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina." lo cual obviamente incluye a la provincia de San Juan. Otro punto dice que “previo a la realización del aborto se requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito”, debido a que era un procedimiento judicial, el aborto no fue informado de forma escrita.

El derecho a la integridad física es otro derecho personalísimo que está vinculada a un aspecto físico de la personalidad el mismo protege al cuerpo humano haciéndolo equivalente a la persona porque el cuerpo es la persona de modo que no puede considerarse una cosa en términos legales si el cuerpo no puede ser un objeto material susceptible de valor económico por ende está fuera del tráfico jurídico y el comercio y merece esta protección a través de un derecho personalísimo esto están contemplado en el artículo 17 del código civil y comercial en el artículo 5 del pacto de san josé de costa rica y vemos algunas otras previsiones en el derecho penal por ejemplo al establecer el tipo delictivo de lesiones lesiones a la integridad física en este caso también cuando se parece un resarcimiento civil por daño físico por el daño que ha causado actualmente y también el lucro cesante porque en este caso el cuerpo tiene un valor instrumental otra figura que también podría otro supuesto que podría entrar en pugna con el derecho a la integridad física esta protección es de supuesto de las intervenciones quirúrgicas y ahí claramente se genera una lesión en integridad física sin embargo lo que legitima esta elección a través de una intervención quirúrgica o médica la que se trate es que el fin perseguido es el mejoramiento de la salud y que a su vez esa intervención está respaldada por el consentimiento informado del sujeto. El derecho a la integridad física comprende la tutela frente a cualquier amenaza o daño injustificado a la integridad como también las atribuciones que corresponden a una persona en relación a su integridad corporal y por eso último nos referimos a los actos de disposición sobre el propio cuerpo. en este caso, me refiero a los actos en beneficio propio (empatizando con la mujer gestante), la cual tiene libre autodeterminacion para preservar o mejorar su salud. Se tiene en cuenta el consentimiendo que no puede suplirse y es libremente revocable (art 59ccyc) asi como tambien se contempolan acxtos prihibidos (art 56ccyc) que ocasionen una disminucion ermanente en su integridad o sean contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres, (invita al debate porque vivimos en un pais apostolico romano y elk derecho seria un delito pero co n la nueva ley esto cambia el paradigma moral y juridico), excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la perspona (y excepcionamente de otra persona como en este caso)

ANALISIS PARTICULAR DEL FALLO

En la fecha 01/05/2021 los Señores Jueces Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, Dres. Juan Carlos Noguera Ramos, Sergio Orlando Rodríguez, Juan Carlos Pérez y la Sra. Jueza del Décimo Primer Juzgado Civil, RESOLVIO: "1- Rechazar la medida cautelar solicitada por el Sr. F. A. S. Costas al actor vencido. 2- Regular los honorarios de los Dres. Zuleta y Lobos, por su actuación profesional en carácter simple, como vencidos y en forma conjunta, en la suma de PESOS DIEZ MIL .

Se trata de una suerte de vacío jurídico, ya que hasta la fecha no existía ningún fallo que obligara a una persona a continuar con el proceso de gestación por pedido del padre del bebé. De este modo, le prohíben a la mujer hacer uso de su derecho, ya que Ley nacional IVE permite que luego de firmar un consentimiento informado, la persona gestante debe acceder sin ningún freno a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, ya sea hospitales públicos, obras sociales nacionales y provinciales y las empresas y entidades de medicina prepaga.

La Justicia ya se había expedido ante el amparo del hombre el 26 de abril, cuando un fallo de la jueza del Juzgado Civil Nº 11, Amanda Días, lo había rechazado. Sin embargo, la decisión fue apelada por la defensa del demandante y finalmente se hizo lugar. A la mujer, por su parte, le quedaban menos días para realizarse el aborto ya que la ley lo permite hasta la semana 14.

Conforme a nuestro ordenamientojurídico se debe comenzar por la definicion de qué es una vida en el nacimiento de la persona física y/o humana, a raíz del art 19 del CCyC (redactado previo a la ley de la interrupcion voluntaria del embarazo), se dispone que el nacimiento de una persona física con vida (la última palabra alude al art 21), surge a partir de la concepción dentro del plazo de días establecidos por el embarazo (art 20). Por su parte el art 6 del pactoInternacional de los derechos civiles y politicos indican que “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.”. Respectando a la fuente de filiacion, ninguna persona puede tener mas de dos vinculos filiales, existe una igualdad de efectos por la cual conforme a nuestro codigo, cualquier tecnica de reproduccion suerte los mismos efectos (558 CCYC) por lo cual nace una disyuntiva entre el derecho a elegir y quien tiene la patria potestad de aquel embrión. No se puede pasar por alto la ley 27610, que garantiza el consentimiento de la persona gestante y el derecho a decidir. En este caso, la mujer manifestó su intención de somegterse a un aborto ejerciendo su derecho a decidir sobre su propio cuerpo. En paralelo, tambien hay que tener en cuenta que los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes (art 68CADH). Se debe resolver a raiz del texto constitucional (art 75 inc 22) acompañando al fallo Artavia Murillo como contenido empirico y los mencionados articulos del Codigo Civil y Comercial de la Nación Argentina que responden a esta materia tambien responde al art 9 de la ley 26.994, que dicta la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial . En el caso del fallo Murillo, la corte interamericana concluyó que costa rica- intervino de forma indebida en la vida privada de las personas generando discriminación al querer proteger al embrión por encima de los derechos de quienes recurren a este método de concepción, este caso se deberia resolver de esta forma por ende el conocimiento es un factor clave en la decision de este (arts 560 a 564 CCYC). Otro fallo relevante a señalar cuando hablamos de una interruopcion voluntaria de embarazo es el falo FAL, que modificó por completo el paradigama sobre un tema que solíaser considerado tabú en la métrica moral,en el cual la Corte determinó que cualquier aborto de un embarazo producto de una violación, sin importar la salud mental de la mujer, no es punible, tanto para la mujer como para la persona que cause la interrupción del embarazo.

LO QUE SE RESOLVIÓ FINALMENTE

Tras haber solicitado que se revoque el fallo por ser de"cumplimiemnto imposible e inconstitucional de la ley de I.V.E.", se rechazó el pedido del progenitor y finalmente la mujer gestante decidió recurrir de todas formas a una práctica abortiva, a 9 semanas y tres días de su embarazo en curso. (fecha 07/05/2021). Por ende, en el marco legal, la medida cautelar fue dejada sin efecto.

2- Cúales son los argumentos por parte del padre del niño que no nació?

Cita el art. 103, inc. a del Código Civil, referido a la actuacion del ministerio público respectando a que se trata de una persona menor de edad, sin nacer, por ende con capacidad restringida que debe ser accionada por el ministerio publico dado se habla de un caso de aborto. Lo mismo pasa con el art. 31 de la Ley Provincial 633-E que habla sobre Los Ministerios Públicos de Menores son parte necesaria en todos los asuntos concernientes al régimen de las personas y de los bienes de los menores e incapaces. Es decir, enfatiza el hecho de que se trata de una persona incapaz de accionar.

Por otro lado, utilizan el art. 402 del Código Civil y Comercial de la Nación para enfatizar que bajo una union matrimonial no pueden limitarse ni suprimir ni restringir derechos, en este caso,m la patria potestad. Ambxs tiene derechos de que sean respetados sus derechos. Se relaciona con el mencionado articulo 566 del CCyC que habla sobre la presuncion de filiacipon despues de celabrar un acto matrimonial. sin mencionarel art 431 sobre asistencia que dicta lo siguiente: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua." y por supuesto el 638 del mismo rtexto, que trata de la responsabilidad civil.

En el caso de los articulo 456, 642, 264 y 665, se desglosa lo mismo.La relacion con la patria potestad definida bajo el ordenamiento argentino como " La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado." (art 264 CCyC).

Desde la parte actora, la garantia del Habeas Corpus le permite al padre que desea ejercer la responsabilidad parental una tutela de su libertad personal por ser privado de este deseo. El actor tambien podria solicitar una accion de habeas data porque podria responder a solicitar informacion sobre sus genes en el vientre de su expareja. Por otro lado, otro sarguemtneo podria darse sustantado a la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU, plantea que los menores tienen el derecho a conocer a sus progenitores por lo cual la persona sin nacer (con capacidad restringida como plantea el código por su forma de ser) tiene el derecho, como su padre a conocer a sus progenitores. Lo mismo pasa con los recursos de amparo en la Justicia, a quien no se lo considera en este proyecto de ley como sujeto de derecho.

En definitiva, se encuentran dos derechos en tensión: el derecho a decidir la interrumpcion de un embarazo y el derecho de ejercer la responsabilidad parental de la persona sin nacer. Ambxs tienen la obligacion (por más de que se encuentren separados) de ejercer la responsabilidad sobre sus hijxs pero en este caso primó el derecho a decidir sobre el propio cuerpo

4- Rechazaria el reclamo de la parte actora bajo los lineamientos de la ley 27.610 que permiten el derecho a decidir a la mujer sobre su cuerpo. Si bien entiendo que bajo parametros juridicos y morales, el hombre tambien tiene derecho sobre la vida que se gesta en el viuentre de su expareja (con la cual contrajo matrimonio, por ende hay un legajo relevante), este no tiene ningun derecho en opinar respecto al cuerpo de otra persona.