TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
El elemento volitivo es el que determina el vínculo filial, quedando el aspecto genético en un segundo plano a los fines de determinar la filiación de un niño.
LA “VOLUNTAD PROCREACIONAL”
ARTICULO 562.- Voluntad procreacional.
Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
La voluntad procreacional es el eje o columna vertebral de la determinación filial en los casos de filiación derivada de TRHA. Tan es así, que, si no hay voluntad procreacional expresamente exteriorizada a través del correspondiente consentimiento formal, informado y libre en los términos que regula el Código Civil y Comercial, no puede quedar establecido el vínculo filial por TRHA.
CONSENTIMIENTO PREVIO, INFORMADO Y LIBRE
La voluntad procreacional es tan importante que ésta debe quedar expresamente manifestada y cumplir con determinadas formalidades por la relevancia que observa. Así como el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral formal, el consentimiento también lo es en el campo de la filiación por TRHA.
ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida.
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
El consentimiento que debe ser previo, informado y libre constituye uno de los pilares de la filiación por TRHA, siendo éste la exteriorización de la columna vertebral del régimen filial derivado de las TRHA: la voluntad procreacional.
ARTICULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento.
La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
El consentimiento “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. Al respecto, cabe esgrimir dos consideraciones:
Relativa a la relación intrínseca entre libertad y revocabilidad;
La naturaleza jurídica del embrión y la idea de concepción, cuestión que se vincula con el comienzo de la existencia que regula el art. 19 del CCyCN.
ACCESO INTEGRAL A LA COBERTURA MÉDICA DE LAS TRHA
La ley 26.862, su decreto reglamentario y el ahora Código Civil y Comercial están en total consonancia: todas ellas permiten tanto las TRHA homólogas (con material de la propia pareja) como heterólogas (con material de un tercero), y establecen el consentimiento como un elemento central, el cual debe ser actual y se puede revocar, receptándose una postura amplia al reconocer que las TRHA constituyen una práctica médica hábil para satisfacer el derecho de toda persona a formar una familia, sea monoparental u homoparental.
NATURALEZA JURÍDICA DEL EMBRIÓN NO IMPLANTADO
Ni el texto civil derogado ni el actual que dice en el art. 19: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, restringen, prohíben o cercenan las técnicas de reproducción asistida, en particular, la fertilización in vitro, como así tampoco, impiden el debate aún pendiente sobre la despenalización del aborto.
ARTICULO 19.- Comienzo de la existencia.
La existencia de la persona humana comienza con la concepción.
Esta noción de “concepción” en entiende como sinónimo de anidación. Si bien este último sería el término correcto, no es el que se suele utilizar en el ámbito jurídico, más precisamente, en el campo internacional de conformidad con lo previsto en el art. 4°.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que dice: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Es científicamente comprobable, en al estado actual del desarrollo de la ciencia, que si un embrión no es implantado en el útero jamás podrá ser viable y lograr el nacimiento de un niño; es decir, que estar o no implantado constituye un elemento central para la continuación del proceso y desarrollo en la formación de un ser humano.
La doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La máxima instancia judicial de la región en materia de Derechos Humanos ya se ha expedido acerca de la naturaleza jurídica del embrión no implantado o in vitro en el mencionado caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica” del 28/11/2012. Esto allana de manera superlativa el camino interpretativo acerca de qué se entiende por concepción en el marco de las TRHA.
La Corte Interamericana, cuya sentencia forma parte del denominado “bloque de constitucionalidad federal” y por ende, de aplicación obligatoria por la legislación infraconstitucional como lo es el Código Civil y Comercial, establece que la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por lo tanto, que el embrión no implantado no es persona humana. Esta es la única interpretación posible que cabe postular y defender de la noción de “concepción” a la que alude el art. 19 del CCyCN.
DERECHO A LA INFORMACIÓN
ARTICULO 564.- Contenido de la información.
A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Se pueden individualizar tres facetas que involucra el derecho a la información que son:
El derecho a saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero;
El derecho a obtener información no identificatoria (datos genéticos o de salud sobre el donante);
El derecho a obtener información identificatoria (nombre, apellido y datos que permiten individualizar al donante).
La primera vertiente o faceta está regulada en el art. 563 y las dos restantes en el art. 564.
Comments