UN ACERCAMIENTO BÁSICO A LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL

¿De dónde o cómo nace el Derecho vigente en un momento determinado?¿Cuáles son los elementos que permiten la creación de las normas jurídicas obligatorias en un Estado? Son cuatro las fuentes del derecho civil que sientan las bases del derecho positivo. Estas son: la ley, la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre.

• Clasificación:

De acuerdo a los civilistas, existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho civil. La primera es la fuente formal o directa, y la segunda son las fuentes materiales.

FUENTE FORMAL

La fuente formal del Derecho es la equipada de autoridad, de obligatoriedad, en palabras de Rivera: “en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo”. En esta, rige la ley como la principal fuente. Sin embargo, la costumbre no se queda atrás, ya que esta suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se la incluye entre las fuentes formales. Lo mismo pasa con la jurisprudencia porque las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces, es el sustento primordial junto a la ley y la costumbre. El ejemplo más ilustrativo de esto son los fallos.

FUENTE MATERIAL

Discrepando con la fuente directa o formal, estas no tienen autoridad u obligatoriedad. Tienen la función de fijar el contenido de la norma jurídica al Derecho. La doctrina y la jurisprudencia se encuentran en esta clasificación de fuentes.

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Una de las grandes ventajas de esta rama del derecho, es que está codificado. En el título preliminar, se exponen algunos conceptos básicos por los cuales se rige nuestra vida cotidiana. Por ejemplo, el artículo número 1 dice: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”

Lo que se intenta lograr con este titulo preliminar y particularmente con el articulo 1, es enfatizar la idea de que ley es la fuente primordial del Derecho y la ley en sentido material incluimos la Constitución, los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art 75 CN, inc. 22), y las leyes propiamente dichas aludiendo a los tratados de los derechos humanos (art. 31 CN).

Los usos y prácticas están generalmente relacionados con lo que suelen hacer los comerciantes o profesionales de determinada actividad; son los denominados usos del tráfico o convencionales. La costumbre es un uso que es considerado jurídicamente exigible.

JERARQUÍA DE LAS FUENTES:

Existe una jerarquía entre reglas de distinto origen (costumbre y ley). La ley siempre es superior al decreto y éste a la ordenanza, especialmente en el derecho subjetivo. Sólo la fuente legislativa produce Derecho sin límites. En cambio la costumbre y la jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los límites están establecidos por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inveterada, o una jurisprudencia establecida.

I. LEY

La ley es el precepto común, justo, estable y que predica igualdad en el tratamiento de situaciones. Está promulgada por un legislador y formulada en términos generales, lo que la hace común. Supone obligatoriedad y sanción, para todos los habitantes de la República Argentina sean extranjeros o argentinos, está dispuesto en el artículo 4 del código derogado en 2015. Las leyes deben ser publicadas en el boletín oficial, promulgadas o vetadas por el Congreso de la Nación. El art. 5 del CCyC dispone: "Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o 'desde el día que ellas determinen".

TIPOS DE LEYES: IMPERATIVAS & SUPLETORIAS

Las leyes imperativas son las que suprimen la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los individuos interesados de forma que no se puedan modificar, esto se suele dar en el derecho de familia. Dentro de estas hay una clasificación que entabla dos diferencias: la ley preceptiva que es la que ordena positivamente una consecuencia jurídica forzosa, imponiendo determinados actos y prestaciones; por ej., la obligación alimentaria entre los parientes. La ley prohibitiva es la que prohíbe algo, sin pronunciar una norma jurídica positiva que haya de regir en lugar de lo prohibido; por ej., la prohibición del matrimonio entre hermanos

En cambio, las leyes supletorias, son aquellas que respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. Un ejemplo de este sería el siguiente caso: una persona alquila un departamento en Miami pero la condición del contrato es supletoria porque llegan al consenso que se debe pagar en Punta del Este. La subclasificación de esta es la siguiente: Las leyes complementarias suplen la falta o carencia de una manifestación de voluntad de las partes. Pueden referirse a un punto o tema de una relación jurídica (quién carga con los gastos de la locación de un inmueble), o a la integridad de ella (la sucesión intestada).Leyes interpretativas son las que tienden a determinar la voluntad de las partes cuando ella se ha manifestado de manera dudosa o incompleta, por ej., el art. 1065 del CCyC.

II. COSTUMBRE:

La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio. Su uso debe ser reiterado y tiene un elemento psicológico de convicción no tan objetivo pero significativo sin lugar a dudas. (art. 1 CCyC), opera siempre de forma constante cuando es vinculante a la ley. Siendo la costumbre una norma jurídica, debería ser conocida por el juez y no ser materia de prueba, ello no responde a la realidad de los hechos pues los jueces no conocen las costumbres ni mucho menos todas las costumbres; por lo tanto es lógico que el juez pueda requerir la prueba de, la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla.

III. JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es decir, los tribunales tienden a respetar

las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestión de derecho

IV. DOCTRINA

La doctrina está constituida por la obras de los juristas expresada a través de los libros, de los artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación. Existen muchos debates en torno a la doctrina pero se ve en el Código de Vélez Sarsfield.